Sentencia Social 3035/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1534/2022 de 11 de octubre del 2022

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda formulada por Dª Juana interpone recurso de suplicación tanto la parte actora como la Entidad demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, solicitando la parte actora la revocación de la Sentencia de instancia en el sentido de condenar de manera solidaria al codemandado persona física así como fijar la indemnización en la cuantía reclamada en demanda y subsidiariamente la que fije esta Sala dentro de los parámetros recogidos en el recurso, e interesando la Entidad demandada que se declarara la nulidad de la Sentencia a fin de que se dicte nueva Sentencia en la que se realice una valoración de la prueba, con especial referencia al interrogatorio de la parte codemandada D. Borja con absoluta libertad de criterio respecto a su resultado, y subsidiariamente se proceda a la revisión de los hechos probados interesados y a la revocación de la Sentencia impugnada desestimando íntegramente la demanda y asimismo se disponga la devolución del depósito y consignación constituidos.

SEGUNDO.- La parte actora formula tres motivos de recurso, el primero destinado a la revisión de los hechos probados al amparo del apartado b) de artículo 193 LRJS y los otros dos alegando infracciones normativas y la parte demandada tras realizar una serie de alegaciones que denomina cuestión previa sobre los antecedentes del procedimiento, formula un primer motivo de recurso al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS solicitando la nulidad de la Sentencia por entender que se han producido infracciones procesales en la sentencia dictada, interesando en el segundo motivo la revisión de los hechos probados a través de varios apartados y en el motivo tercero se alegan las distintas infracciones normativas apreciadas. A la vista de ello y dado que se interesa en primer término por la demandada que se declare la nulidad de la sentencia, lo que haría innecesario entrar a conocer de los demás motivos formulados por ambas partes, procedemos en primer término a resolver el primer motivo de recurso planteado por la parte demandada.

Alega la parte demandada en ese primer motivo de recurso, la infracción por parte de la Sentencia de instancia del artículo 24-1 CE en relación con el artículo 91 de la LRJS y 316 de la LEC por inexistencia de valoración del medio de prueba consistente en el interrogatorio de la parte codemandada D. Borja que señala debe realizarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Señala así la empresa que la sentencia combatida incumple las reglas aplicables en materia de valoración del interrogatorio de la parte codemandada D. Borja, recogidas en el artículo 316 de la LEC en relación con lo dispuesto en el artículo 91 de la LRJS, generando a la demandada una manifiesta indefensión al haberse visto privada, indebidamente, de un medio probatorio que podría y debería haber sido determinante para la resolución de la litis, conculcando el artículo 24 de la CE.

Debe partirse para resolver sobre la pretensión formulada en este motivo de recurso de que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando " no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa" y tampoco cuando "ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos", por lo que "no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado", de manera que

la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero (RTC 1989, 41) ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre (RTC 1990, 145) ; 6/1992 ; 289/1993 ).Y respecto a la infracción del art. 24 CE se ha de indicar que el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza un pronunciamiento acorde con las pretensiones de la parte, sino una resolución fundada en derecho ( SSTC 10/2000, de 17 Enero; 88/2004, de 10/Mayo; 172/2004, de 18/octubre,). Y que el Tribunal Supremo en Sentencia de 3-3-1988. vino a recordar que " ... en todo proceso contencioso hay dos partes enfrentadas y que la tutela efectiva de jueces y Tribunales que toda persona tiene derecho a obtener y que ampara el ejercicio de derechos e intereses legítimos, no se deniega, sino todo lo contrario, cuando los órganos jurisdiccionales en cumplimiento de su función emiten las resoluciones que en justicia y derecho procedan, aunque no sean satisfactorias para las pretensiones de uno de los litigantes (...)". Partiendo de tal premisa, no hay indefensión en el hecho de que el juez de instancia otorgue diferente valor a las pruebas practicadas cuando, la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo "en conciencia y mediante una valoración conjunta"; y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras, la STS 17 de Diciembre de 1990 ) , así como del Tribunal Constitucional ( sentencia 81/88 de 28 de abril) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la L RJS. Ello implica , atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada. En concreto, en lo que afecta a la prueba testifical y de interrogatorio de parte ha de destacarse que estamos ante un medio de prueba inhábil para revisar en suplicación

por lo que ha de tenerse en cuenta la valoración que de la misma realiza el Magistrado de instancia salvo que los razonamientos que han llevado al juzgador a su conclusión fáctica, carezcan de la exigible lógica, por no haberse ajustado la valoración de la prueba a la sana crítica que señala el art. 326 LEC. Y como en el caso de autos no se aprecia tal valoración irracional pues lo que indica la Sentencia es no solo que la declaración de D. Borja está teñida de parcialidad, sino que no encuentra soporte documental alguno y además que tampoco se vendría a corresponder con lo que señalaron otros testigos a los que también se refiere la Sentencia de instancia , siendo por otro lado al Juzgador a quo al que incumbe la valoración de la prueba, no advertimos infracción alguna cometida por la Sentencia de las normas esenciales del procedimiento y menos aún que le haya generado indefensión. En este caso el Juzgador a quo ha valorado tanto la testifical como la prueba de interrogatorio de parte practicada y poniendo en relación ambos medios de prueba y las coincidencias entre ellos llega a fijar sus hechos probados como así lo argumenta en la Sentencia por lo que no se ha producido vulneración alguna de las normas reguladoras de la Sentencia y debemos desestimar ese primer motivo de recurso.

TERCERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS, ambas partes recurrentes interesan la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales obrantes en el procedimiento.

Antes de comenzar a analizar las revisiones interesadas por ambas partes, debemos señalar que de acuerdo con la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 ( RJ 2012, 5868 ) , Rec. 52/11 y 26/09/11 ( RJ 2011, 7615 ) , Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), que la misma subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ). Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 ( RJ 2012, 1883 ) , Rec. 216/10 ) .

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean

admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos. c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente. Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende. f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida. g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

La parte actora interesa distintas adiciones, y así en primer lugar solicita que se haga constar en los hechos probados que "el codemandado D. Borja es quien le realiza la evaluación y el informe que es objeto del presente procedimiento", apoyando tal adición en el documento 7, entendemos que se refiere al aportado por dicha parte aun cuando no lo indica, señalando además que este extremo es claramente reconocido por todas las partes. Como precisamente ya se refiere al citado documento 7 que es la evaluación impugnada por la actora, el hecho probado cuarto de la Sentencia que ya indica que el responsable evaluador es D. Borja, no es preciso ya volver a hacer constar tal extremo y no accedemos a la adición interesada. En el apartado II pretende la parte actora que se hagan constar datos referidos al despido del que fue objeto en su día la actora, pero como a tal despido se refiere el hecho probado segundo y el mismo fue ya enjuiciado y debe estarse a lo resuelto por Sentencia firme y no cabe nuevamente volver a valorar las circunstancias en

las que se desarrolló el mismo y menos aún a valorar la prueba testifical practicada en el mismo como parece pretende la demandante, no podemos acceder a la revisión interesada. Por los mismos motivos no cabe tampoco la revisión propuesta en tercer lugar que aunque se enumera como II, se trataría del apartado III pues lo que pretende es recoger lo que consta en anterior Sentencia dictada en procedimiento de vulneración de derechos fundamentales, pero como ya se da por reproducida tal sentencia en el hecho probado segundo, debe estarse al contenido de la misma y no cabe adicionar los extremos interesados. No cabe tampoco introducir las apreciaciones y valoraciones que realiza la parte recurrente al interesar la adición referida en el apartado III, que se trata en realidad del apartado IV, debiendo estarse a lo que se recoge en las resoluciones firmes dictadas en el incidente de readmisión irregular y la misma suerte desestimatoria debe tener la revisión interesada a continuación ( en el apartado IV que en realidad es el V) pues quiere también introducir apreciaciones y valoraciones referidas a hechos ya juzgados y decididos por Sentencia firme y que no tienen cabida en el relato fáctico. Finalmente solicita la parte actora la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal: "Tras la valoración de Dª Juana D. Borja es ascendido por el banco". Indica la parte recurrente que se funda para instar tal revisión en el documento 28 de su ramo de prueba pero por un lado en dicho documento lo que se recoge es un nombramiento del actor efectuado en fecha 23 de Julio del 2021 en la unidad de apoyo Riesgos Este de la Dirección Territorial Este, siendo una valoración y apreciación lo que realiza la parte recurrente al referirse a la existencia de un ascenso. Por otro lado se pretende con la redacción interesada conectar causalmente la valoración realizada a la actora por el Sr. Borja que se le comunica a ella en febrero del 2021 pero que se había efectuado antes de esa fecha, con dicho nombramiento que tiene lugar meses después, y ello de acuerdo con las argumentaciones, hipótesis y conjeturas que realiza en el recurso, y como no tiene cabida en el relato fáctico tales apreciaciones y valoraciones, no podemos acceder a la adición interesada.

Entramos a continuación a analizar las revisiones fácticas interesadas por la empresa demandada, a la vista de la Jurisprudencia antes expuesta. Así en el motivo segundo solicita la modificación del hecho probado primero a fin de revisar el salario de la actora que se recoge en tal hecho, para que se haga constar el que señala dicha parte con el desglose de conceptos que establece y ello a la vista de las nóminas que aportó en su ramo de prueba, pero como el extremo relativo al salario ya ha sido fijado en anteriores resoluciones judiciales firmes, habiéndose declarado que la readmisión de la actora lo debía ser en las mismas condiciones que tenía cuando fue despedida, debe estarse a ese salario fijado en el procedimiento de despido que es el que tiene en cuenta la Sentencia de instancia y como además ya hace constar la Sentencia en el hecho probado cuarto que la actora percibió en

concepto de retribución variable anual total la cantidad de 10.978,21 euros, carece en todo caso de trascendencia reflejar las sumas percibidas por la actora en las nóminas ya que estamos ante un procedimiento de Tutela de derechos fundamentales en el que se solicita que cese la empresa en la vulneración denunciada y que sea la actora indemnizada por los daños y perjuicios sin que se formule solicitud alguna de diferencias salariales.

En el motivo tercero la entidad demandada solicita la revisión del hecho probado tercero a fin de que se suprima un inciso recogido en el párrafo segundo del mismo, en concreto el que indica: "...figura en el folio 5 que para poder ser evaluado el trabajador debe tener una antigüedad en el grupo mínima de 4 meses...", y ello alegando que ese requisito se exigía en el año 2019 y no en el 2020, pero como por un lado ya hace constar ese mismo hecho probado qué requisitos se exigían en la evaluación del 2020 y precisamente señala la Magistrada en la fundamentación para concluir en la existencia de irregularidades en la evaluación de la actora que en la guía anterior se indicaba la necesidad para ser evaluada de 4 meses en el grupo y que en la actual se indica que se trata de una foto fija a 31.10.20, la parte demandada podrá combatir tal argumentación en los motivos destinados al examen de las infracciones jurídicas, pero al ser un dato cierto y real y además reconocido por la empresa que en el 2019 se exigía estar en el mismo grupo 4 meses que es lo que dice la Sentencia, no puede advertirse error alguno cometido en la Sentencia al hacer constar tal inciso, tratándose las manifestaciones de la parte recurrente para fundamentar este motivo de valoraciones y apreciaciones jurídicas que no tienen cabida a la hora de poder revisar el relato fáctico. Por ello no estimamos tampoco esta revisión formulada.

En el motivo cuarto, la empresa solicita la inclusión de una adición en el hecho probado cuarto en el que se hace referencia a la evaluación ahora impugnada obrante en el documento 7 de la actora y 20 y 21 de la empresa, y ello en los términos que se recogen en tal motivo tercero que damos por reproducido dado su extensión. Trata así la parte recurrente de hacer constar a qué se corresponden cada una de las puntuaciones otorgadas a la actora por el Sr. Borja de acuerdo con el documento 21 del ramo de prueba de BBVA, pero como ya se remite dicho hecho probado al documento 21 de la empresa y puede por ello la Sala analizarlo en toda su extensión a la hora de resolver sobre las cuestiones planteadas en el recurso, no cabe destacar los aspectos que interesan a la recurrente y debe estarse al contenido íntegro de tal documento, por lo que no accedemos a la adición propuesta.

Propone la parte demandada en el motivo quinto la adición de un nuevo hecho probado, el décimo, del siguiente tenor literal: "Según certificación de D. Carlos José la media de valoraciones de las skills intrínsecas - culturales, liderazgo y transversales- de la Red de Banca Comercial en la evaluación anual del año 2020, es la que sigue: El cliente es lo primero: auto: 5,20; mi equipo de proyecto: 4,05; mis colaboradores:

5,29: mis pares: 5,12; responsable valorador: 4,71; requerido para el rol: 4,96. Pensamos en grande: auto: 4,43; mi equipo de proyecto: 3,85: mis colaboradores: 5,06; mis pares: 4,53; responsable valorador: 3,62; requerido por el rol: 3,35. Somos un solo equipo: auto: 4,97; mi equipo de proyecto: 4,50; mis colaboradores: 5,23; mis pares: 4,88; responsable valorador: 4,19; requerido por el rol: 3,99. Empoderamiento: auto: 4,42; mi equipo de proyecto: 3,60; mis colaboradores: 5,06; mis pares: 4,47; responsable valorador: 3,47; requerido por el rol: 3,28. Emprendimiento: auto: 4,40; mi equipo de proyecto: 3,95; mis colaboradores: 4,90; mis pares: 4,50; responsable valorador: 3,54; requerido por el rol: 3,35. Compromiso con las responsabilidades: auto: 4,50; mi equipo de proyecto: 4,20; mis colaboradores: 5,03; mis pares: 4,62; responsable valorador: 3,70; requerido por el rol: 3,37. Aprendizaje continuo: auto: 4,67; mi equipo de proyecto: 4,05; mis colaboradores: 5,11; mis pares: 4,72; responsable valorador: 3,92; requerido por el rol: 4,07. Comunicación efectiva: auto: 4,46; mi equipo de proyecto: 3,70; mis colaboradores: 4,98; mis pares: 4,63; responsable valorador 3,61; requerido por el rol: 3,35. Toma de decisiones basadas en datos: auto: 4,49; mi equipo de proyecto: 3,95; mis colaboradores: 4,97; mis pares: 4,57; responsable valorador: 3,66; requerido por el rol: 3,43. Dar y recibir feedback: auto: 4,57; mi equipo de proyecto: 3,90; mis colaboradores: 5,12; mis pares: 4,64; responsable valorador: 3,68; requerido por el rol: 3,48". Señala la parte demandada que dicha adición se extrae de modo claro y manifiesto del documento 18 de la demandada que dice fue ratificado en el acto de juicio, pero como el documento citado no es un documento auténtico y fehaciente sino que precisa de la ratificación por la persona que lo ha elaborado que debe ser valorada por la Magistrada de Instancia, no podemos acceder a la adición propuesta, al no constar de forma clara, directa y patente con el documento citado la realidad de los extremos que se quieren adicionar.

Finalmente en el motivo sexto propone la demandada la adición de un nuevo hecho probado, el undécimo, con el siguiente texto: " Dentro de las fases del proceso de evaluación de personas del año 2020 se encuentra una conversación con el responsable sobre los resultados y el plan de crecimiento. "Indica la demandada que tales extremos se desprenden del documento 12 de la demandada en el que consta el documento de preguntas frecuentes de valoración de personas de 2020 de BBVA, pero como ya hemos indicado que tal documento 12 se da por reproducido en el hecho probado tercero de la Sentencia debemos estar al contenido de tal documento, sin que quepa destacar del mismo los extremos que interesan a la parte recurrente. Por ello no accedemos a la revisión interesada.

CUARTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS la parte actora formula dos motivos de recurso combatiendo en el primero de ellos la indemnización fijada en la Sentencia de instancia y en el segundo interesando la condena de la persona física

codemandada y por su parte la empresa demandada formula tres motivos de recuso, el primero de ellos para modificar el salario fijado en la Sentencia de instancia, y los otros dos combatiendo el pronunciamiento de la Sentencia declarando la vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora. Como la estimación de los motivos formulados por la empresa haría inviable ya el recurso de la parte actora pues conllevaría la desestimación de la demanda formulada procedemos a analizar en primer lugar las infracciones denunciadas por la Entidad BBVA.

En primer lugar en el motivo séptimo denuncia la demandada la infracción por la Sentencia de instancia del artículo 26-1 ET en relación con la doctrina Jurisprudencial en virtud de la cual para la determinación del salario actual de la trabajadora debe estarse al del último mes salvo circunstancias especiales, en conexión con el artículo 222-2 de la LEC sobre la inaplicación de la cosa juzgada, citando al efecto la STS de 25 de septiembre del 2008 (Rec 4387/2007) que hace referencia al salario a tener en cuenta en un procedimiento de despido, que no es el objeto del presente. En este caso se acciona alegando la vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora de manera que el salario no es uno de los extremos esenciales que debe figurar en el relato fáctico. La Sentencia ha fijado como salario que ha venido percibiendo la actora, el fijado en los anteriores procedimientos judiciales, así en concreto en el de despido, y como la alegación de vulneración de derechos fundamentales tiene precisamente su origen en la decisión extintiva adoptada por la empresa y la posterior impugnación de la demandante y procedimientos judiciales instados tras la misma, la Magistrada de Instancia ha tenido oportuno fijar ese salario que se tuvo en cuenta en tales procedimientos pero sin que ello tenga más incidencia en el presente procedimiento en el que no se reclaman diferencias salariales u otros conceptos derivados de su prestación de servicios, sino que se reclama una indemnización por vulneración de derechos fundamentales. Por ello y partiendo de que como se señala en la fundamentación de la Sentencia, ese salario fijado en el relato fáctico es el que en su día se fijó en el procedimiento de despido aun cuando no se indique así de forma expresa en el citado hecho probado, entendemos que no se ha producido ninguna de las infracciones denunciadas y no cabe acceder a lo interesado.

QUINTO.- A continuación, en el motivo octavo denuncia la empresa la infracción del artículo 24 CE y del artículo 182-1 A) de la LRJS por inexistencia de vulneración de derechos fundamentales. Se argumenta al efecto que la Magistrada a quo considera como una irregularidad el hecho de que se hubiese evaluado a Dña. Juana en el año 2020, por el supuesto incumplimiento de un requisito del año 2019, y ello pese a saber que el requisito que entiende incumplido - haber estado de alta 4 meses- no resultaba de aplicación, puesto que el requisito para el año 2020 era estar en alta a 31 de octubre de

2020, presupuesto que cumplía la demandante en el presente proceso, por lo que debía ser evaluada. Indica también que la Magistrada de Instancia argumenta que no se justifica la valoración del evaluador al no incluir comentarios en el documento, pero sí la de los pares y colaboradores, obviando así una circunstancia de capital importancia: en el proceso de evaluación de BBVA se mantiene una reunión con el responsable evaluador sobre los resultados, reunión en la que no participan los pares y colaboradores, por lo que resulta necesario que cualquier comentario por su parte se exponga en el informe de evaluación, a diferencia del responsable evaluador, que puede explicar en dicha reunión las razones que justifican la evaluación. Se argumenta además que se valora por parte de la Magistrada a quo las evaluaciones del desempeño de años anteriores, así como las felicitaciones recibidas por la demandante que tienen su reflejo en el HDP Quinto cuando para valorar el desempeño de la actora, y por ende, enjuiciar si la evaluación efectuada en el año 2020 pudiese llegar a ser considerada como una represalia, ha de tomarse en consideración su desempeño en el ejercicio objeto de enjuiciamiento, y no otro. A la vista de ello considera que se debe concluir que las motivaciones que llevaron a la Magistrada a quo a entender que se produjeron irregularidades en el proceso de evaluación y que conllevaron la estimación de una vulneración de derechos fundamentales, no se corresponden con la realidad probatoria que obra en autos, sino que muy al contrario, concurren en la evaluación de la actora y en el conjunto del procedimiento, circunstancias que evidencian que no hubo represalia por parte de la entidad, quebrando cualquier nexo causal entre la evaluación correspondiente a 2020 y la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y en concreto señala que de manera habitual las puntuaciones de pares y colaboradores son superiores a las del responsable evaluador, que los resultados del CBC de Santa Pola en el momento de realizar la evaluación no eran satisfactorios, que en todo caso las puntuaciones otorgadas por D. Borja son moderadas y que la actora percibió 10.978,21 euros en concepto de retribución variable en el año 2020.

En relación al derecho fundamental alegado por la parte actora en su demanda, así el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad señala la STS de 3 de marzo del 2020 (rec 61/2018): " Es doctrina reiteradísima del Tribunal Constitucional la que señala que la garantía de indemnidad implica que "del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" (por todas, STC 14/1993, 25/2008 y 92/2009). De ahí que la actuación empresarial que supone la reacción a la reclamación del trabajador del reconocimiento de sus derechos resulte

contraria a aquel derecho fundamental ( STC 76/2010, 6/2011, y 10/2011, entre otras). Por otra parte, la protección de los derechos fundamentales halla un instrumento procesal necesario en la distribución de la carga de la prueba que es propia de este tipo de controversia. Mas, la afirmación de la vulneración del derecho ha de ir acompañada de la acreditación de indicios de los que quepa deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido; esto es, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación ( STC 92/2008, 125/2008 y 2/2009). Sólo entonces surge para el demandado la carga de probar que los hechos motivadores se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales ( STC 183/2007, 257/2007, 74/2008, 125/2008 y 92/2009)." En este caso se habría generado al menos la razonable sospecha o presunción de la vulneración del derecho fundamental alegado por la trabajadora ante la reclamación previa a la vía judicial de la que ya tenía conocimiento la empresa cuando la actora es cesada a los pocos días de la misma, y a la vista de ello debe ser la empresa demandada la que ante tales indicios deba acreditar que los hechos motivadores de la decisión extintiva eran de todo punto ajenos a todo propósito vulnerador de los derechos fundamentales de la trabajadora. En este sentido señala la STS de 14 de noviembre del 2019 (rec 2173/2017): " En el ámbito de la tutela derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el artículo 181.2 LRJS al establecer que, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. -A tales efectos se recuerda por Tribunal Constitucional que precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre; 138/2006, de 8 de Mayo; y 342/2006, de 11 de Diciembre entre otras). -Para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión ( SSTC 92/2008, de 21 de Julio; 125/2008, de 20 de Octubre y 2/2009, de 12 de enero).

-Presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales

-lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( SSTC 183/2007, de 10 de Septiembre; 257/2007, de 17 de Diciembre; 74/2008, de 23 de Junio; 125/2008, de 20 de Octubre; y 92/2009, de 20 de Abril".

A la vista de la doctrina expuesta, señalar en primer lugar que no discute la parte demandada la concurrencia de los indicios de vulneración de derechos fundamentales apreciados por la Sentencia de instancia, y ello es así pues consta acreditado que la actora ha sido objeto de distintos procesos judiciales, que se iniciaron con el despido de la actora en agosto del 2018, constando que en el año 2020, en febrero se interpone demanda por vulneración de derecho fundamentales, que se estima parcialmente en diciembre del 2020 declarando la vulneración de derechos fundamentales, derivada precisamente de la readmisión irregular de la que había sido objeto tras la declaración de despido nulo y que se confirma por este Tribunal superior de Justicia. Acreditados los referidos indicios de vulneración de derechos fundamentales y también que las evaluaciones de la actora en los años anteriores al despido fueron positivas, es la empresa la que debe acreditar que existen razones objetivas y ajenas a todo propósito vulnerador de los derechos fundamentales de la trabajadora que llevaron a evaluar a la demandante en el grado 2 indicando que cumple parcialmente expectativas y que no se visualiza crecimiento en su rol ni posibilidad de asumir otros roles similares ni de mayor responsabilidad en un plazo de 1 o 2 años, lo que cercena sus posibilidades de promocionar. Y a tal efecto, la actividad probatoria de la demandada no justifica razones objetivas que puedan haber llevado a realizar tal evaluación. Ello es así pues por un lado, aunque en la evaluación del 2020 es cierto que se indica que se realiza al efecto una foto fija a 31 de octubre del 2020 y que no se indica que deba estar el trabajador cuatro meses en el puesto, la Magistrada de Instancia valora la testifical practicada, concluyendo a partir de la misma que se sigue exigiendo estar cuatro meses en el puesto de trabajo, que existe la opción de no ser evaluada o ser evaluada conjuntamente con el anterior responsable. La actora fue despedida en el año 2018 y tras declararse la nulidad del despido en enero del 2020, es readmitida en febrero en la sucursal de Novelda, pero disfruta de vacaciones y permisos y no se incorpora definitivamente hasta el 8 de Junio del 2020, y tras declararse que la readmisión era irregular por Auto de 30 de

Julio del 2020, se condena a la empresa a reincorporar a la actora en el puesto que tenía en el momento del despido lo que no tiene lugar hasta el 1 de septiembre del 2020, de manera que a fecha de octubre del 2020 la actora no llevaba desde luego cuatro meses en el puesto de trabajo y prestando servicios en la empresa poco más de cuatro meses, y se entendiera o no que debía ser evaluada con tan poco tiempo prestando servicios tras haberse reincorporado a la empresa, tales circunstancias sí debían tenerse en cuenta en la evaluación realizada en el año 2020, cuando además son hechos imputables sólo a la empresa que reincorporó a la actora en un puesto diferente al que tenía cuando es despedida y nada de ello parece ser tenido en cuenta a la hora de evaluar a la actora pues de hecho en cuanto al cumplimiento de los objetivos se hace referencia a los marcados con carácter anual desde el 1 de enero del 2020, cuando difícilmente la actora podía cumplir tales objetivos anuales ya que no había prestado servicios en la empresa ni cinco meses y en el mismo puesto menos de cuatro meses y cuando además se refleja en la guía de valoración que los objetivos se fijan hasta agosto, lo que en este caso difícilmente se podía hacer ya que la actora no estaba prestando servicios en ese momento en la CBD de Santa Pola y además hasta el 21 de septiembre del 2020 no había recibido los poderes notariales de su función de CBC (hecho probado séptimo). Por otro lado, en cuanto los comentarios del evaluador, el Sr. Borja pese a indicar que cumple parcialmente las expectativas y valores del grupo, no indica ningún dato que le haya llevado a tal conclusión y aunque los comentarios no figuran como obligatorios a la hora de realizar la evaluación, sí podrían haber justificado de alguna forma objetiva la asignación de la actora el grupo 2. Argumenta la empresa que una de las fases es una conversación con el evaluado, pero en este caso no constan los términos de la misma y explicaciones objetivas dadas a la actora y además la misma se contempla en el modelo de valoración más bien para poder mejorar los resultados y no tanto para justificar y comentar las razones objetivas que han llevado a tal evaluación, siendo además relevante que los pares y colaboradores sí realizan comentarios y evalúan de forma más positiva a la actora, por lo que con más razón se exigía al responsable de la evaluación, el Sr. Borja, que justificara objetivamente porqué frente a tales valoraciones, él entendía que se le debía asignar el grupo 2 al haber cumplido sólo parcialmente las expectativas. Refiere también la Sentencia mails remitidos por el Sr. Borja en septiembre del 2020 con comentarios positivos sobre el trabajo de la actora, en concreto en el hecho probado quinto último apartado, que casan mal con la evaluación realizada por el mismo. Por otro lado, la empresa lo único que alega para justifica de alguna forma la evaluación realizada son los resultados de la oficina de la actora frente a los obtenidos por el resto de España, pero la evaluación e indicadores cuya valoración ahora se discute se refiere al desempeño individual de la actora y al potencial de la misma y no a resultados comerciales, por lo que no sirven para justificar la evaluación realizada a la demandante. Por todo lo

expuesto entendemos que la empresa no ha desvirtuado los indicios acreditados de vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora, no aportando una justificación objetiva y razonable que revele que la evaluación realizada lo fue sin propósito alguno de vulnerar los derechos fundamentales de la trabajadora y como en materia de tutela de derechos fundamentales rige la inversión de la carga de la prueba y no ha cumplido la empresa con las obligaciones de prueba que le incumbían, no podemos sino desestimar las alegaciones formuladas en su recurso, desestimando el recurso formulado por dicha Entidad, pues el motivo noveno del recurso de la demandada combate la indemnización fijada en la Sentencia por la declaración de vulneración de los derechos fundamentales pero por la sola razón de la estimación del motivo octavo de su recurso que dice llevaría ineludiblemente a que se dejase sin efecto la indemnización por daños morales al encontrarse directamente vinculada a la declaración de la vulneración del derecho fundamental, pero como hemos desestimado el motivo octavo del recurso, ello conlleva la desestimación también de este último motivo de recurso y así del recurso de la demandada.

SEXTO.- Desestimado el recurso formulado por la parte demandada pasamos a analizar los motivos cuarto y quinto de la parte actora destinados a denunciar las infracciones de normas sustantivas apreciadas en la Sentencia, teniendo en cuenta que el motivo que se enuncia como tercero, no se encuadra en alguno de los motivos recogidos en el artículo 193 LRJS limitándose la parte actora a realizar una serie de alegaciones sobre los antecedentes de las conductas de la demandada en relación a la actora a partir de los cuales concluye en la constante actuación en degradación de la trabajadora, pero sin ajustarse a los criterios exigidos para recurrir en suplicación, por lo que no cabe efectuar manifestación alguna al respecto de las consideraciones recogidas en tal motivo.

En el cuarto motivo de recurso, la parte actora denuncia infracciones normativas en la determinación de la indemnización fijada en la Sentencia por importe de 7.000 euros, señalando que se vulnera el artículo 183 de la LRJS pues se fija una cuantía irrisoria para una entidad como el BBVA, debiendo además tener la indemnización dos efectos, por un lado el disuasorio para evitar nuevos comportamientos vulneradores y otro reparador del daño que en el caso de la actora se ha traducido en una baja médica por ansiedad- depresión. Se cita al efecto una Sentencia del TSJ del País Vasco que no constituye Jurisprudencia a invocar a través de este motivo de recurso, la Directiva 54/2006 UE, y se fijan como criterios para incrementar la indemnización solicitada, los beneficios atribuidos al Grupo BBVA, la propia LISOS en sus artículos 39 y 40 y la necesidad a la vista de las circunstancias que concurren en este caso, con una baja médica de la actora motivada por la conducta vulneradora, y sobre todo la reiteración en la vulneración de los derechos

fundamentales, de fijar la indemnización de acuerdo con el grado medio previsto para las infracciones muy graves que oscila entre los 25.001 euros y los 100.005 euros.

La Sentencia de instancia a la hora de fijar la indemnización derivada de la vulneración de derechos fundamentales que considera acreditada señala en el fundamento de derecho cuarto que "En este caso, además del perjuicio por la evaluación en grado 2 en vez de grado 3, que se traduce en una diferencia de un 10% y no poder promocionar en 1 o 2 años, la actora no ha acreditado ningún otro perjuicio adicional, considerando que la indemnización solicitada es desproporcionada. Por ello y atendiendo al art 8.11 y 12 LISOS, como criterio orientador para determinar el daño moral, debemos fijar la indemnización en 7.000 euros, atendiendo a la multa prevista para las infracciones muy graves en su grado mínimo, la entidad de los hechos y de la conducta reincidente del BBVA, siendo varios los juicios habidos entre las mismas partes." Respecto a la fijación del "quantum" indemnizatorio por la sentencia de instancia y su revisión en sede de recurso, la STS de 5 de febrero de 2017, recurso 89/2012 ha señalado:"Es doctrina de esta Sala que, en principio, la cuantificación de los daños es algo que corresponde al juzgador de instancia y que solamente debe ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria. Así, la STS de 25/1/2010 (Rec. Cas. 40/2009) afirma: "conforme a nuestra doctrina ( STS de 16 de marzo de 1998 (Rec. 1884/97) y 12 de diciembre de 2005 (Rec. 59/05) el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias del caso, fijará el importe de la indemnización a su prudente arbitrio, sin que su decisión pueda ser revisada por el Tribunal que conozca del recurso, salvo que sea desproporcionada o irrazonable". En este caso compartimos con la Magistrada de Instancia la afirmación de que la indemnización solicitada por la actora resulta desproporcionada pues estamos ante un supuesto concreto de una evaluación anual realizada, que no se evalúa a la actora en el grado mínimo, siendo la diferencia entre el grupo 3 alegado por la actora y el 2 que es como se la evalúa del 10% sólo, y que incluso se realiza una valoración que le permite percibir retribución variable como se declara probado, y a la vista de tales circunstancias, dado que como señala la STS de 24 de Octubre del 2019 (rec 12/2019) si bien acoge la Jurisprudencia Constitucional la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas en la LISOS, con ello no se está realizando "una aplicación sistemática y directa de la misma", sino que lo que se hace es ceñirse a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso atendiendo a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental, en este caso pesea la baja médica de la actora y a la existencia de una condena anterior, de acuerdo con la doctrina expuesta, siendo facultad de la Magistrada de Instancia la fijación de la indemnización adecuada, y considerando que la fijada por la misma no se puede tildar de arbitraria ni irrazonable ajustándose incluso a las cuantías fijadas en la LISOS para las sanciones por faltas muy graves cumpliendo así con el efecto reparador y disuasorio

alegado por la parte actora, debemos mantener tal suma indemnizatoria, lo que conlleva la desestimación de este motivo de recurso.

SÉPTIMO- En el último motivo de recurso, la parte actora denuncia la infracción del artículo 177 de la LRJS, considerando que es el codemandado D. Borja quien realiza y firma el informe vulnerador de los derechos fundamentales, pese a conocer el mismo su ilegalidad, por lo que entiende que el mismo ha sido cooperador necesario con la empresa demandada y procede su condena solidaria. En relación a tal petición, la Sentencia de instancia señala que la actividad del Sr. Borja al evaluar a la actora como jefe de zona, está supeditada en última instancia al poder del Banco que es quien ostenta el poder directivo y por cuenta de quién actúa, indicando que es sólo el BBVA el que como empleador puede tomar represalias frente a la trabajadora y vulnerar la garantía de indemnidad y por ello procede a la absolución de tal codemandado y la Sala a la vista del relato fáctico debe confirmar tal pronunciamiento absolutorio. Debe tenerse en cuenta en primer término que no se ejercita en este caso una acción alegando la existencia de acoso laboral por parte de dicho codemandado sino que se alega la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad y en este sentido no consta que la actora haya ejercitado acción judicial alguna frente a D. Borja y de hecho no fue demandado en el procedimiento de despido y tampoco en el procedimiento instado por Vulneración de derechos fundamentales ante el Juzgado de lo Social 3 de Alicante, por lo que el mero hecho de que haya comparecido como testigo en alguno de los procedimientos no puede suponer que la demandante haya ejercitado sus derechos frente al mismo y que como consecuencia de ello y como una represalia el Sr. Borja haya realizado la evaluación ahora impugnada. Por otro lado, de la propia evaluación que alega la actora se realizó vulnerando sus derechos fundamentales, se aprecia que para llegar al resultado final de la misma no sólo se tienen en cuenta las valoraciones del responsable evaluador, Sr. Borja, sino que el mismo peso tiene la valoración del responsable y la de los colaboradores, el 40%, asignándose a la de los pares un peso del 20%, y a partir del documento 21 de la empresa al que se refiere también el relato fáctico, se aprecia como las valoraciones del Sr. Borja si bien en los "skills " relativos al desempeño individual, en alguno de los indicadores, se sitúa por encima de algún colaborador la valoración del Sr. Borja y en las demás es inferior a la de los pares y colaboradores pero en uno o dos niveles, las puntuaciones que se le asignan en su mayor parte son moderadas. Todo ello unido al hecho de que la actora apoya la condena del Sr. Borja en afirmaciones de hechos que no constan en el relato fáctico, como lo relativo a las bajas en los "grupos", nos lleva a considerar ajustado a derecho que sea responsable de los resultados asignados a la actora en su evaluación y de la vulneración de derechos apreciada en tal valoración sólo la

empresa demandada que es la que ha llevado a cabo distintas conductas frente a la actora, así el despido y la readmisión irregular. En consecuencia, no podemos estimar este último motivo de recurso y mantenemos la absolución del Sr. Borja.

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 235 de la Ley de la Jurisdicción Social y 204 de esa misma norma, ante la desestimación del recurso planteado por la empresa procede la imposición de costas a la misma, condenándola a abonar al Letrado de la parte actora que impugnó su recurso la cantidad que prudencialmente fijamos en la parte dispositiva por el concepto de honorarios. Se condena también a la citada empresa a la pérdida del depósito constituido para recurrir, acordando se dé a las cantidades consignadas para recurrir o a los avales constituidos al efecto, el destino que corresponda.

En cuanto al recurso formulado por la trabajadora al gozar la misma del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas a los mismos.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,