Sentencia Social 3367/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 110/2022 de 08 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Recurre D. Balbino la Sentencia de instancia que desestima su demanda, haciéndolo a través de dos motivos destinados respectivamente a la revisión de los hechos probados al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS y al examen de las infracciones jurídicas con apoyo en el apartado c) de ese mismo precepto. El recurso ha sido impugnado por la Mutua UNIÓN DE MUTUAS y solicita en el mismo que tras estimarse el mismo se revoque la Sentencia de instancia y se estime en su totalidad la pretensión de dicha parte.

SEGUNDO.- En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11 ( RCL 2011, 1845), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563), la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 ( RJ 2012, 5868), Rec. 52/11 y 26/09/11 ( RJ 2011, 7615), Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 (RJ 2012, 1883), Rec. 216/10) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos. c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la

sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente. Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende. f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida. g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Interesa en primer lugar la parte actora la modificación del hecho probado segundo y adición al mismo de manera que quede redactado de la forma que indicamos a continuación resaltando en negrita la modificación interesada: "SEGUNDO.- Estuvo en situación de IT durante el periodo 16.4-7.6.2019 por afección pulmonar, bronquitis aguda. Presentaba condensación LID (lóbulo inferior derecho) persistente donde no se aprecian células malignas, desde abril del 2019 (persistencia referida en el informe de alta de hospitalización de 1.10.2019 aportado con la demanda, en el apartado "antecedentes neumológicos"). Cita la parte recurrente al efecto el documento 9 de la parte actora y como en el referido informe se hace constar la ausencia de células malignas y es a la vista de ello por lo que la parte recurrente sustenta la alegación de inexistencia de fraude y solicita la estimación de la demanda, accedemos a la adición interesada, pues como se argumenta en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016) recogiendo una doctrina tradicional, para que la modificación de los hechos que la sentencia declara probados pueda prosperar es necesario que el error sea trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( STS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013). Ello no obstante en la STS de 20 de junio de 2018

/rec.168/2017) se señala que: "esta última exigencia (en referencia a la necesidad de que la revisión debe tener trascendencia en el fallo de la sentencia) ha sido matizada en tiempo recientes, en el sentido de que igualmente haya de admitirse la viabilidad de aquellas modificaciones que -cumplido el requisito de adecuado soporte documental- aún sin incidir en el fallo, de todas formas clarifiquen la argumentación y consientan una mejor justificación

del fallo, en tanto que refuerzan o facilitan la exposición de la "ratio decidendi", o bien sirvan de soporte al razonamiento recurrente, o en último término subsanen la ausencia de un dato que si bien no es imprescindible para resolver el tema de fondo, en todo caso su constancia ofrece una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio (así, SSTS 26/06/12 -rco 19/11-; 19/12/13 -rco 37/13-; ... SG 23/09/14 -rco 231/13-; 21/10/14 -rco 11/14-; 03/02/16 -rco

31/15-; SG 23/11/16 -rco 94/16-; y SG 710/2017, de 26/09/17 -rco 80/17).

En segundo término se interesa la modificación del hecho probado tercero adicionando al mismo determinados extremos de manera que el mismo quede redactado como indicamos a continuación, resaltando en negrita las adiciones propuestas: "TERCERO.- Siempre había cotizado en el RETA según la base mínima. Pero tras un estudio realizado por su gestor el 8 de Julio del 2019 a efectos de jubilación, se acordó en dicho trimestre y con efectos al siguiente según la noma aplicable, aumentar la base de cotización a la máxima posible atendiendo a su edad. Así pues, personal de la Asesoría y Consultoría Durá SL en fecha 24.9.219 dentro del plazo establecido por el artículo 43 bis 1 del Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, solicitó de la TGSS ( con efectos de 1.10.2019) cotizar en el RETA según una base mensual de 2.077,80 euros (en lugar de según la mínima- en ese momento de 944,40 euros, como venía haciendo hasta ese momento). Siendo así que desde abril del 2019, no tenía ingreso alguno por rendimiento de su trabajo como autónomo." Funda la parte recurrente la revisión interesada en el documento 1 aportado en el acto de la vista, pero dicho documento ya fue valorado por el Magistrado de Instancia entendiendo el mismo que no sirve para acreditar los extremos alegados y dado que es un documento privado, y no consta que fuera ratificado por la persona firmante en el acto de la vista tal y como así lo hace constar el Magistrado de Instancia en la Sentencia, no acredita el mismo de forma fehaciente y patente y así de la forma que viene indicando la Jurisprudencia, los extremos que se quieren adicionar. Por ello no podemos acceder a la modificación interesada.

No accedemos a la última modificación interesada referida al hecho probado cuarto que pretende adicionar al mismo que es por primera vez en el informe de alta hospitalaria cuando se indica la posible existencia de células malignas, y ello pues lo que trata con ello es de introducir una apreciación y valoración jurídica, argumentando que a la vista de los informes médicos es en ese momento cuando por primera vez se habla de sospecha de células malignas y tales argumentaciones deben efectuarse en los motivos destinados al examen de las infracciones jurídicas. Por otro lado, no refiere la Sentencia que en algún otro informe previo se indicara tal sospecha, y tampoco argumenta la misma que el actor conociera que tenía una lesión maligna cuando solicita el aumento de las bases de

cotización, sino que indica que el actor en esa fecha tenía problemas médicos, apenas tenía ingresos procedentes de su trabajo como autónomo y que no estaba justificado el incremento de las bases de cotización de la base mínima a la máxima.

TERCERO.- Entrando a conocer de las infracciones jurídicas alegadas por la parte recurrente en los siguientes motivos y que tienen su amparo en el apartado c) del artículo 193 LRJS, en el punto 1) se denuncia la infracción por incorrecta aplicación e interpretación del artículo 43 bis del RD 2064/1995 de 22 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social en la redacción dada por la DF 2ª de la Ley 6/2017 de 24 de Octubre y se argumenta que de acuerdo con dicho precepto se puede solicitar el cambio de base de cotización en cualquier momento del trimestre, sin que sea necesario estar a los ingresos obtenidos o dejados de obtener para justificar un cambio de cotización. En el punto 2) se denuncia la incorrecta aplicación de la doctrina y jurisprudencia en cuanto a la condena por indicios cuando existe prueba directa, alegando que sólo ante la falta de prueba directa se pueden considerar los indicios como prueba para dictar un fallo, y además falta de motivación por parte del Juzgador indicando cómo ha llegado a la certeza del hecho presunto, sin citar la Sentencia concreta en la que se apoya y que constituye Jurisprudencia. En el punto 3) se denuncia la incorrecta aplicación e interpretación del artículo 97-2 de la LRJS en relación con el artículo 24 CE y 238 y 240 de la LOPJ y tras citar la jurisprudencia de aplicación en relación al citado artículo 97 de la LRJS señala que en la fundamentación jurídica aparecen hechos relevantes que deberían haberse dispuesto como hechos probados para que el recurrente pudiera instrumentar de forma correcta la impugnación de la Sentencia concluyendo que por ello debería dictarse resolución estimando la demanda. De este modo en los dos últimos puntos lo que se vienen a alegar más bien son infracciones de las normas reguladoras de la sentencia en cuanto se alega falta de motivación y razonamiento jurídico y no cumplir con las previsiones del artículo 97 LRJS en cuanto a la redacción de la sentencia, y tales alegaciones deben tener su adecuando encaje en el motivo recogido en el apartado a) del artículo 193 LRJS destinado a reponer los autos al momento en el que se haya cometido la infracción alegada siempre que haya producido indefensión y no a través del apartado c) de dicho precepto que es como se articula pues para ello es preciso denunciar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia que se alegan. No obstante, el incorrecto encaje de estos dos puntos en el apartado c) del artículo 193 LRJS, ello no puede impedir que entremos a conocer en primer término de tales alegaciones que podrían provocar en el caso de producirse las infracciones alegadas, la nulidad de la Sentencia dictada que no se pide por la parte recurrente. Sin embargo, del examen de la Sentencia dictada y de las actuaciones practicadas no se pueden apreciar las infracciones denunciadas. En este

sentido, el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso y apreciando los elementos de convicción, declarar expresamente los hechos que estime probados. El artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala a su vez que Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas. Por su parte, el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635) , señala que "en la sentencia se expresen los hechos probados". Estos preceptos han de interpretarse en el sentido de que el juzgador "a quo" debe constatar no sólo lo que acreditado le sirva para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal "ad quem" pueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente. Ciertamente la motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE , sino que es una exigencia derivada del art. 24.1CE que tiene el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE ] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (sobre tales extremos, SSTC 24/1990, de 15/Febrero (RTC 1990, 24) , FJ 4 ; ... 3/2011, de 14/Febrero (RTC 2011, 3) , FJ 3 ; y 183/2011, de 21/Noviembre (RTC 2011, 183) , FJ 5. SSTS 18/11/10 -rco 48/10 -; 23/11/12 -rco 104/11 -; y 21/10/13 -rco

104/10 -). Pero la exigencia se cumple cuando -como en autos- se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre (RTC 1988, 196) , F. 2 ; ... 172/2004, de 18/Octubre (RTC 2004, 172) , FJ 3; y 247/2006, de 24/Julio (RTC 2006, 247) . En igual sentido, SSTS 11/07/07 -rco 94/06-; 18/11/10 -rco 48/10 -; y 23/11/12 -rco 104/11 (RJ 2012, 11271) -). En todo caso, es consolidada doctrina -constitucional y ordinaria- que resulta indiferente la extensión de la motivación, pues el deber de motivación

"no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión" ( SSTC 14/1991, de 28/Enero (RTC 1991, 14) ; ...

66/1996, de 16/Abril (RTC 1996, 66) , FJ 5 ; 115/1996, de 25/Junio (RTC 1996, 115) , FJ 2

; y 184/1998, de 28/Septiembre (RTC 1998, 184) , FJ 2. Y STS 21/10/13 -rco 104/12 -), de manera que la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo y la economía de los razonamientos, sin que sea necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes, porque no obliga al " paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes" (sobre todo ello, SSTC 36/1989, de 14/Febrero (RTC 1989, 36) , FJ 4 ; ... 160/2009, de 29/Junio (RTC 2009, 160) , FJ 6 ; y 3/2011, de 14/Febrero , FJ 3. SSTS

30/09/03 -rco 88/02 ; ... 16/12/09 - rco 7209-; 15/07/10 (RJ 2010, 7120) -rco 219/09 -; y

21/10/13 (RJ 2014, 438) -rco 104/12 -).

En el presente caso en el fundamento de derecho segundo recoge la Sentencia recurrida los extremos fácticos que resultan de los hechos probados realizando un resumen de los mismos y a la vista de tales datos aprecia que existen indicios que apuntan al fraude de ley, concretando que el mismo se aprecia por el incremento súbito, desproporcionado e injustificado, que no se corresponde con los rendimientos del trabajo, de la base de cotización. Señala que precisamente ese incremento se produce cuando el actor ya padecía una condensación LID persistente y neumonías de repetición y además coincidiendo con el día en que se encuentra mal y que motiva su ingreso en urgencias al día siguiente, pero sin coger la baja médica en cuyo caso se le aplicaría la base mínima y no con el incremento que solicitó. Luego argumenta que aunque el actor afirma que el incremento se debe a un estudio previo de su gestoría a efectos de jubilación, no se ha ratificado siquiera el documento emitido al respecto por dicha gestoría. En consecuencia, la Sentencia sí razona y motiva de forma suficiente para cumplir con el mandato del artículo 24 CE cómo ha llegado a concluir en la existencia de indicios de fraude y no podemos advertir infracción alguna de las denunciadas por el recurrente, ello con independencia de que se compartan o no los razonamientos de la Sentencia recurrida. En igual forma, la decisión recurrida tampoco puede censurarse como inmotivada por arbitraria, lo que es predicable cuando - aun constatada la existencia formal de una argumentación- no es expresión de la administración de Justicia, sino mera apariencia de ésta por ser fruto de un mero voluntarismo judicial o expresar un proceso deductivo irracional o absurdo" ( SSTC 148/1994, de 12/Mayo (RTC 1994, 148) , FJ 4 ; ... 221/2006, de 3/Julio (RTC 2006, 221) , FJ 4 ; y 157/2009, de

29/Junio (RTC 2009, 157) , FJ 3. STS 03/12/09 -rco 30/09 -), porque recoge las pruebas a partir de las cuales ha llegado a las conclusiones que recoge en los hechos probados, citando de forma especial la documental médica y las declaraciones relativas al IVA , y respecto a la infracción del art. 24 CE se ha de indicar que el derecho a la tutela judicial

efectiva no garantiza un pronunciamiento acorde con las pretensiones de la parte, sino una resolución fundada en derecho ( SSTC 10/2000, de 17 Enero; 88/2004, de 10/Mayo; 172/2004, de 18/octubre). Y que el Tribunal Supremo en Sentencia de 3-3-1988. vino a recordar que " ... en todo proceso contencioso hay dos partes enfrentadas y que la tutela efectiva de jueces y Tribunales que toda persona tiene derecho a obtener y que ampara el ejercicio de derechos e intereses legítimos, no se deniega, sino todo lo contrario, cuando los órganos jurisdiccionales en cumplimiento de su función emiten las resoluciones que en justicia y derecho procedan, aunque no sean satisfactorias para las pretensiones de uno de los litigantes (...)". Partiendo de tal premisa, no hay indefensión en el hecho de que el juez de instancia otorgue diferente valor a las pruebas practicadas cuando, la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo "en conciencia y mediante una valoración conjunta"; y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras, la STS 17 de Diciembre de 1990 ) , así como del Tribunal Constitucional ( sentencia 81/88 de 28 de abril) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la L RJS. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada. En este caso el Magistrado de Instancia ha valorado el documento aportado referido a una gestoría, y al tratarse de un documento privado no ratificado en el acto de juicio, opta dentro de sus facultades de libre valoración de la prueba por no darle el valor que pretende la parte actora, y ello a la vista de los demás hechos que resultan acreditados y a partir de los cuales considera que se acreditan indicios de la existencia de un fraude que ese documento de la gestoría no ratificado no resulta suficiente para desvirtuar. No apreciamos por ello las infracciones denunciadas en el punto 2

y 3 de este segundo motivo de recurso y procedemos a continuación a analizar las denuncias de normas sustantivas articuladas en el punto 1) de tal motivo.

CUARTO.- Como tiene señalado el TS en sus sts. de 6-2- 03 (RJ 2003, 3086) (rec. 1207/02), 21-6-04 (RJ 2004, 7466) (rec. 3143/03 ) y 10-11-04 (RJ 2005, 742) (rec.

6681/03), " la existencia de fraude o abuso de derecho no puede presumirse ", aunque se dejara abierta la posibilidad de que tal fraude pudiera declararse " si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados en el correspondiente relato fáctico de la sentencia ". Por otro lado lo habitual en estos casos es que lo que concurran sean indicios que deben ser valorados, teniendo en cuenta que acuerdo con el art. 386.1 de la LECv., puede tenerse un hecho como probado a partir de aquellos indicios, en cuanto que " a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ".En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14- mayo-2008 , que "la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la

"praesumptio hominis" del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( STS 29 marzo 1993 (RJ 1993, 2218) -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 (RJ 2003, 3018) - y 30/03/06 (RJ 2006, 4789) -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta)". En relación a la acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de " animus fraudandi " como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia de la Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (RJ 1997, 9339) (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura

" como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 (RJ 1986, 680) y 12 noviembre 1988 (RJ 1988, 8841)), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 (RJ 1989, 3895)". Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito

del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 (RJ 1995, 5204) -recurso 2371/1994; citada por la de 31-mayo-2007 (RJ 2007, 3616) -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de la Sala cuarta se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 (RJ 1991, 8659) -recurso 195/1991 y 5- diciembre-1991 (RJ 1991, 9041) -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 (RJ 2003, 3086) -recurso 1207/2002); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 (RJ 1991, 9041) -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 (RJ 1996, 191) - recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 - recurso 401/2006 (RJ 2007, 3616) en contrato de aprendizaje). Tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción ( artículo 97-2 LRJS ), en valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación y si la intención del agente es algo consustancial al fraude, aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe. Para ello debe estarse a las reglas sobre la carga de la prueba ( artículo 217 LEC) y a las reglas sobre presunciones ( arts. 385 y 386 LEC ) ( SSTS/IV 6-febrero-2003 (RJ 2003, 3086) -recurso 1207/2002 , 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 , así como se aplica en la reiterada STS/IV 14-mayo-2008 (RJ 2008, 3292) ). Por otra parte el Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte,

ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral (hoy artículo 97-2 LRJS) ( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742) ). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640) , el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

Inalterado el relato fáctico de la Sentencia, no podemos apreciar las infracciones denunciadas pues los hechos base acreditados en el procedimiento permiten inferir por vía de presunción humana que el aumento de la base de cotización pasando de la mínima por la que había venido cotizando el actor desde el año 2014 a la máxima solicitada el 24 de septiembre del 2019 con efectos del mes de octubre del 2019, coincidiendo con la existencia de antecedentes médicos en el actor con neumonías de repetición y ese día 24 encontrándose mal y motivando que acudiera a urgencia al día siguiente y coincidiendo con los bajos ingresos en los meses anteriores, vino únicamente dirigido a conseguir un incremento injustificado en la cuantía de las prestaciones a las que tenía derecho el actor como consecuencia de la enfermedad padecida. Consta acreditado que el actor desde que se afilió al Régimen Especial de Trabajadores autónomos en el 2014 ha venido cotizando por bases mínimas hasta que el 24 de septiembre del 2019 y cuando lleva unos meses con problemas médicos que se agudizan ese día ingresando al día siguiente en urgencias, solicita el cambio de base de cotización a la base máxima, pese a que desde abril del 2019, fecha en la que empieza con los problemas médicos no tenía ingreso alguno por rendimiento de su trabajo como autónomo. Pese a tal ingreso en urgencias el día 25 de septiembre del 2019, con alta hospitalaria el día 1 de Octubre del 2019, el actor no pide la baja médica hasta el día 5 de noviembre del 2019 tras haber sido ingresado para cirugía programada el día anterior. Es verdad que la sospecha de lesión maligna pulmonar no tiene lugar hasta el 1 de Octubre del 2019 y que el hallazgo concreto no se produce hasta el TAC de 24 de octubre del 2019 que revela la presencia de un hallazgo oncológico (tumor) y progresión de la enfermedad, pero el actor ya había tenido un primer proceso de baja de abril a junio del 2019 por una afección pulmonar con bronquitis aguda y aunque en esos momentos no se diagnosticó la enfermedad, seguía con la afección pulmonar, que es la que motiva que ante la tos persistente y las nauseas que se habían iniciado el día 24 de septiembre, ingresara en urgencias el día 25 de septiembre, por lo que existe coincidencia

entre los problemas médicos del actor que podrían dar lugar a distintas prestaciones y la solicitud del incremento de las bases de cotización en función de las cuales se iban a calcular tales prestaciones. Y como sin embargo nada acredita el actor para combatir tales indicios y justificar la decisión del incremento de las bases de cotización desde la base mínima a la máxima en ese momento concreto en el que no tenía actividad económica, debemos confirmar el pronunciamiento de la Sentencia recurrida. Concurren indicios del fraude alegado que debía desvirtuar el actor acreditando que fueron otros motivos los que le llevaron a tal incremento, y como sin embargo nada acredita al respecto y se tratan de combatir tales indicios con un informe de una gestoría que no fue ratificado y que no se tiene por ello por cierto y además lo que viene a alegar es que podía incrementar tales bases de cotización siempre que lo hiciera dentro de los periodos que se prevén legalmente y que no era necesario justificar un motivo para tal incremento de las bases, cuando con independencia de las previsiones legales recogidas en el artículo 43 bis en orden a la solicitud de tal cambio de base de cotización que además como se recoge en el preámbulo de la Ley 6/2017 de 24 de Octubre se fijan para adecuar la base de cotización a los ingresos de los autónomos y en este caso tal incremento en los ingresos del actor no tuvo lugar sino que desde abril del 2019 no tenía ingresos, los indicios aportados llevan a tener por acreditada la actuación fraudulenta antes expuesta, que bajo la cobertura de una norma legal pretende un resultado diferente al perseguido por la norma cobrando una prestación muy superior a la que se corresponde con las bases de cotización por las que había venido cotizando a lo largo de su vida laboral. No podemos por ello apreciar las infracciones denunciadas y desestimamos los motivos de recurso expuestos.

QUINTO- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,