Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2574/2013 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACIÓN - 002574/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a catorce de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 13 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002574/2013 , interpuesto contra la sentencia de fecha 11/9/13, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 9 DE VALENCIA , en los autos 001189/2012, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Eulalio , contra PESCADOS CALPDENIA SL, y en los que es recurrente Eulalio , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Eulalio contra la empresa PESCADOS CALPDENIA,S.L debo declarar y declaro procedente el despido del actor de fecha 31-8-12 , quedando convalidada la extinción de la relación laboral en dicha fecha, condenándose a la citada mercantil a abonarle la cantidad de 240Ž18 euros en concepto de diferencia de indemnización.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- El demandante D. Eulalio , con DNI nº NUM000 venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa PESCADOS CALPDENIA,S.L, con CIFB 03004678 , dedicada como actividad principal a la venta al por mayor de pescados, en el centro de trabajo de la demandada sitio en final Carretera En Corts s/n Mercavalancia, Pabellón Pescados, nave 6, (Valencia), desde el 25-6-1991, con contrato indefinido a tiempo completo ,con la categoría profesional de Peón, puesto de trabajo de Carretillero, y salario bruto diario, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, de 48Ž56 euros (1.456Ž74 euros/mes).La empresa no venía aplicando al actor ningún Convenio Colectivo.SEGUNDO.- En fecha 14-8-12 ( martes)la empresa demandada entregó al actor carta de despido con efectos del día 31-8-12 ,amparándose en los artículos 52.c ) y 53 del Estatuto de los Trabajadores , con alegación de las siguientes causas : ' Las circunstancias económicas , que justifican la medida adoptada, y que son originadas por la progresiva y persistente disminución de nuestros ingresos y las pérdidas continuadas viene perfectamente incardinada en las causas económicas y de producción previstas en el artículo 49.1.i) completado el artículo 51, ambos preceptos del Estatuto de los Trabajadores (RD Legislativo 1/1995) redactado por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.La citada situación se concreta en el déficit económico que viene produciéndose en la Empresa en los últimos años . Concreto los resultados negativos en los últimos ejercicios ya cerrados 2009, 2010 y 2011, así como los primeros trimestres de 2012 , ha sido los siguientes:

Ejercicio 2009 2010 2011 2012( 30/6)

Resultados después de impuestos:-262.163Ž87 -201.918Ž80 -1.772.918Ž75 -144.472Ž40

Por otro lado, nuestros ingresos están experimentando una disminución persistente, tal y como viene reflejado en el siguiente cuadro:

Ejercicio 2009 2010 2011 2012( 30/6)

Cifra de negocio: 19.417.496Ž19 16.856.467Ž79 14.935.142Ž35 7.023.419Ž04

La proyección para el segundo trimestre de 2012 , así como para el 2013 no es más alentadora, ya que se prevé que continúe la misma tendencia negativa, máxime si no continuamos acometiendo medidas de reducción de los costes de producción, entre los que fundamentalmente se encuentran los salariales. Los persistentes resultados negativos, ya durante varios ejercicios, y disminución de ingresos evidencian que no se trata de una situación coyuntural, no siendo ajena nuestra empresa a la crisis generalizada que hace que se haya retraído el consumo privado de una forma muy acusada. La decisión que se comunica por medio de la presente es una más dentro del proceso de reestructuración en el que CalpDenia,S.L se encuentra, habiendo ya acometido, durante el ejercicio 2011, como Ud.-conoce sendos expedientes de regulación de Empleo, tanto de Reducción de Jornada, como de extinción de los contratos. Como consecuencia de la reducción de plantilla que ahora acometemos, lamentamos tener que comunicarle la decisión adoptada por los órganos directivos de esta empresa , en virtud de lo establecido en el art.52.c) del Estatuto de los Trabajadores , RD Leg 171995, de rescindir su contrato de trabajo, procediendo a su extinción en las causas económicas anteriormente expuestas. Simultáneamente a la entrega de esta comunicación, de conformidad con los dispuesto en el art.53 del ET , le informamos que Ud tiene a su disposición la indemnización fijada en el apartado b) del numero 1 de dicho artículo y que asciende a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, y cuya cuantía asciende a 17.241Ž42 euros, cantidad que se pone en este momento a su disposición mediante cheque nominativo NUM001 .En cuanto a los efectos de la decisión extintiva, lo será el próximo día 31 de agosto, teniendo a su disposición, en nuestras oficinas la propuesta de liquidación correspondiente a sus haberes.Al mismo tiempo le ponemos en su conocimiento que tiene derecho, sin pérdida de retribución a una licencia retributiva de 6 horas semanales con el fin de buscar empleo. Teniendo a partir de este este momento la liquidación correspondiente de sus haberes, así como la solicitud necesaria para la solicitud de la prestación por desempleo.' La empresa entregó al actor el pagaré nº NUM001 , fechado el 15-8-12(miércoles fiesta) y con fecha de vencimiento de 16-8-12 , por importe de 17.241Ž42 euros, que cobró el actor. El actor firmó el recibí de la carta de despido y del pagaré.El mismo día 14-8-12 la empresa entregó igual carta de despido objetivo a otros dos trabajadores. Tras dichos despidos , constan dados de baja en la empresa hasta final de año ( además del del chófer incluido en el ERE que luego se dirá) otro trabajador el 31-8-12 y otro el 31-12-12.TERCERO.- La sociedad demandada en abril de 2011 había efectuado un ERE de reducción de jornada de 46 trabajadores de su plantilla, en el que estuvo incluido el actor, y que se extendió desde el 3-5-11 por el periodo de un año; habiéndose presentado ante la Autoridad Laboral la solicitud de reducción conjuntamente por la empresa y los representantes de los trabajadores nombrados 'Ad Hoc' para la negociación del ERE, pues en la empresa no existe Representación Legal de los Trabajadores , por entenderlo justificado - según consta en el Acta de Acuerdo entre la empresa y los representación social de 19-4-11- en causas económicas y productivas debido a la coyuntura económica con la consiguiente caída del mercado y gran disminución de su consumo y en consecuencia de la caída de facturación a lo largo de los años 2009 y 2010 , con un descenso del volumen de negocio del 23Ž52% en el 2011 en relación con el aÑo 2010, que había conllevado la existencia de pérdidas.En fecha 27-9-11 la empresa demandada solicitó autorización para la extinción de14 trabajadores de su plantilla , alegando de nuevo una importante reducción del volumen del negocio , con un descenso del mismo en caída, superando la misma el 23Ž52% en el año 2010 y alcanzando el 14Ž43% en los primeros 7 meses del año 2011, por lo que se habían disparado las pérdidas, sin que la situación tuviese visos de revertir, lo que hacía imposible el mantenimiento de la plantilla existente .Iniciado ERE NUM002 , se alcanzó acuerdo con los mismos representantes de los trabajadores elegidos 'Ad Hoc' para el anterior ERE , y por resolución de la autoridad laboral de fecha 26-11-11 se autorizó a la empresa la extinción de los 13 trabajadores de su plantilla especificados en el Anexo aportado, entre los que no se encontraba el actor, extinción que se realizaría en los términos estipulados por la propia empresa; esto es, un plazo de 3 meses a partir de la fecha en que le fuera notificada la citada resolución.En el Acta de Acuerdo de Consultas con los representantes de los trabajadores, la empresa se comprometió a no iniciar un nuevo ERE de extinción de los contratos si no era por fuerza mayor y con la consulta previa de los trabajadores. También se acordó que en el supuesto de que se produjera una reactivación del mercado y de la actividad que propiciase la contratación de nuevo personal, la empresa se comprometía a llamar preferentemente al personal afectado por el ERE , en función de la categoría y capacidad necesaria para cubrir la hipotéticas necesidades.En fecha 30-12-11 la Autoridad Laboral , en virtud de acuerdo de la empresa con los representantes de los trabajadores, con la voluntad de ajustar al límite la permanencia en los empleos de los trabajadores afectados, dictó una resolución complementaria en el citado ERE de extinción, disponiendo que el periodo de 3 meses para la extinción de los contratos de trabajo se ampliase hasta los 12 meses. La empresa extinguió el contrato de los 13 trabajadores afectados(7 mozos, 3 chóferes , 1 vendedor y 2 administrativos) en distintas fechas desde octubre de 2011 . Concretamente 7 fueron cesados en el 2011 y 6 en el 2012, en las siguientes fechas: 1 el 29-2-12, 1 el 21-3-12, 1 el 7-5-12 , 1 el 22-6-12 , 1 el 11-7-12 y el último el 30-9-12 D. Armando , que ostentaba la categoría de chófer y que fue cesado en septiembre porque quedó cubriendo las vacaciones de los otros chóferes no afectados por el ERE. La empresa demandada en febrero de 2010 había realizado una ampliación de capital, mediante aportación dineraria de los socios como consecuencia de las pérdidas sufridas en 2009, y durante el año 2010 enajenó los activos que no formaban parte de su actividad principal, consistente en una finca rústica y una planta de producción de energía fotovoltaica. CUARTO.- La empresa demandada acredita los siguientes resultados contables :

2009 2010 2011 2012

Patrimonio neto 1.893.478Ž20 2.051.561.Ž42 57.077Ž29 176.442Ž17

Resultado de ejercicio -262.163Ž87 -201.918Ž90 -1.772.918Ž75 -280.635Ž36

Imp. netoCif Negocio 19.514.945Ž22 16.944.825Ž48 14.914.249Ž34 13.837.20Ž19

En el informe de Auditoría de las cuentas anuales del 2011 elaborado el 30-5-12 se dice que 'Sin que afecte a nuestra opinión de auditoría, llamamos la atención respecto de lo señalado en la nota 2.3 de la memoria adjunta( que obrando en autos se da por reproducida), en la que se hace referencia a la situación de deterioro paulatino del mercado y los efectos que esta situación ha provocado en la sociedad que tiene un patrimonio neto de 57.077Ž29 como consecuencia de las pérdidas de ejercicios anteriores y principalmente del ejercicio 2011 que han ascendido a 1.772.918Ž75 dejándolo en un importe inferior al 50% del capital social y a 31 de diciembre de 2011 el pasivo corriente excede al activo corriente en 1.174.088Ž 52euros.En este contexto la sociedad se encuentra en proceso de negociación para la obtención de nuevas vías de financiación que permitan restablecer el equilibrio patrimonial, financiar adecuadamente sus operaciones en el próximo ejercicio y reforzar la estructura y balance de la sociedad.Considerando lo anterior, la capacidad de la Sociedad para realizar sus activos y liquidar sus pasivos por los importes y según la clasificación con que figuran en las cuentas anuales adjuntas que han sido preparadas asumiendo que tal actividad continuará, está sujeta, fundamentalmente, al éxito de las operaciones futuras de la sociedad, a la formalización definitiva de las nuevas vías de financiación y a la adopción de medidas adicionales que permitan garantizar la viabilidad de la sociedad.En la Memoria explicativa adjunta a las cuentas anuales de 2011 realizada por el Administrador el 31-3-12 se preveía ,entre otras medidas a adoptar en el 2012 para salvar la situación(además de las ya realizadas en 2011 consistentes en los 2 ERES, en la venta de activos no referentes a la actividad principal ) la de introducir un nuevo socio que se comprometería a apoyar financieramente la sociedad mediante el alargamiento de los plazos de cobro, y en la medida de lo posible inyectar liquidez; así como un cambio de estrategia de ventas y nueva apertura a mercados exteriores , describiendo que la Entidad había conseguido a través de su nuevo socio , producto para su venta en el mercado exterior, y con esta nueva línea, tenía expectativas de aumentar sus ventas en un 15%.En el Informe de Gestión realizado también el 31-3-12 se establece en el apartado 'Evolución previsible de la sociedad', que 'Tal y como se indica en la nota 2.3 de la memoria, la entidad ha conseguido a través de su nuevo socio, producto para su venta en el mercado exterior y con esta nueva línea tiene expectativas de aumentar sus ventas en un 15%. Así mismo con la entrada del nuevo socio , la entidad espera mejorar los costes de compra en un 4% y espera realizar unas compras entre siete y ocho millones de euros.Esta situación le da a la entidad expectativas de aumentar su cuota de mercado, en los productos de mayor tirada entre un 10% y un 15%' Tales expectativas de ventas al exterior, concretamente a Italia, no se cumplieron .En el año 2011 la empresa demandada efectuó , hasta el 3º Trimestre( no se aporta el Modelo 349 del 4º T)un total de 49 operaciones intracomunitarias por un importe total de 796.155Ž45 euros y en el año 2012( el los 4T) efectuó 35 operaciones intracomunitarias por un importe total de 595.620Ž97 euros.QUINTO.-En fecha 15-3-13 ante la intención de la empresa de llevar a cabo una reducción del 20% de los salarios de la totalidad dela plantilla para equilibrar los costes al margen bruto de la sociedad, empresa y trabajadores acordaron que dado que 3 trabajadores habían manifestado su intención de acogerse a la posibilidad de baja en la empresa prevista en el art.41.3 del ET y que ello supondría a medio plazo una reducción de la masa salarial, la reducción salarial sería del 10% con efectos del 1-4-13 siempre que se produjera la baja efectiva de los citados 3 trabajadores .Después de dicho Acuerdo, se suprimió la sección de congelado y se ha despedido a otros trabajadores de dicha sección, luego un informático y, en julio de 2013, al Jefe de Administración D. Gabriel y otro administrativo.SEXTO.-La empresa demandada el día 25-6-12 contrató al trabajador D. Marino , con la categoría profesional de Peón manipulador/Peón especialista, en sustitución del trabajador D. Teodulfo , que había causado baja por IT derivada de accidente de trabajo el día 18-6-12, teniendo éste la categoría profesional de Peón Especialista y puesto de trabajo de cortador de máquina de pescado, hasta fin de interinidad.D, Marino había trabajado anteriormente en otra empresa como Cortador de Pescado, puesto para el que se requiere habilidad y experiencia, pues tiene riesgo de cortes, no constando que el actor hubiese desempeñado alguna vez dicho puesto. El día 25-10-12 fue dado de alta médica D. Teodulfo ,reincorporándose a su puesto de trabajo.; y, el 26-10-12 se contrató de nuevo a D. Marino , con la misma categoría profesional de Peón manipulador/Peón especialista, mediante contrato eventual por circunstancias de la producción habiendo cesado, por fin de contrato, el día 31-12-12.Desde el 15-10-12 hasta el 2-11-12 y desde el 24-12-12 hasta el 21-3-12 permaneció de baja el trabajador D. Alberto . SÉPTIMO.- El actor no ostenta , ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical. La empresa contaba con unos 30 trabajadores en la fecha del despido. OCTAVO -Con fecha 5-9-12 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación -SMAC-, celebrándose el acto conciliatorio el día 31-10-12 , terminado con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Eulalio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- De dos motivos se compone el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia del juzgado que desestima la demanda por despido objetivo por causas económicas, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos que se introduce por el aparatado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) pretende la adición de un nuevo hecho probado que sería el noveno y que de prosperar tendría la siguiente redacción: 'Del escrito de preaviso entregado al actor con fecha 14 de agosto de 2012, no se ha dado copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.'

La modificación fáctica solicitada no se apoya en ningún medio de prueba sino en la argumentación deducida por la defensa de la recurrente lo que bastaría para su desestimación al infringir lo dispuesto en el apartado del artículo en el que el motivo se ampara, así como lo previsto en el nº 3 del art. 196 de la LJS, pero es que además en el hecho probado tercero al exponerse la tramitación del ERE sobre reducción de jornada se constata que en la empresa demandada no existe representación legal de los trabajadores, por lo que la adición postulada resulta absurda, lo que también conduce a su rechazo, siendo de todo punto improcedente la infracción jurídica que se denuncia en este mismo motivo y cuya indebida acumulación en el motivo destinado a la revisión fáctica supone un incumplimiento palmario de lo establecido en el nº 2 del art. 196 de la LJS.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c del art. 193 de la LJS se formula el correlativo motivo del recurso que tiene por objeto el examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia a la que se imputa la infracción del art. 53 b de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

Razona la defensa del demandante que al no haberse puesto simultáneamente a disposición del trabajador la indemnización derivada del despido objetivo junto con la entrega de la carta de despido, se ha vulnerado lo dispuesto en el indicado precepto. Sobre dicha cuestión ya se ha pronunciado la sentencia de instancia y la Sala no puede sino compartir los acertados razonamientos expuestos en la misma, en el sentido de no admitir la referida alegación por constituir hechos nuevos no aducidos en la demanda y cuyo planteamiento sorpresivo por primera vez en el acto del juicio causan indudable indefensión a la contraparte. Conviene recordar que el párrafo tercero del nº 1 del art. 85 de la LJS establece que en el acto del juicio el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial y precisamente la alegación de improcedencia del despido por no haberse puesto a disposición de forma simultánea a la entrega de la carta de despido, la indemnización por dicho despido, supone una variación sustancial de la demanda, sin que el hecho de que la carta de despido aludiese a la entrega del cheque nominativo con el que se iba a hacer efectiva la indicada puesta a disposición ponga de relieve la falta de simultaneidad alegada por primera vez en el acto del juicio, ya que en la carta de despido se habla de la entrega de un cheque nominativo y no de un pagaré que es lo que efectivamente se entregó al demandante y además tampoco se dice nada acerca de la fecha del indicado pagaré que es de dos días posteriores a la entrega de la carta de despido, cuestiones todas ellas que debieron haberse expuesto en la demanda para que pudieran haber sido objeto de discusión por ambas partes en igualdad de medios de defensa en el acto del juicio. Al no haberlo hecho así el demandante, el mismo ha impedido que tanto el órgano judicial de instancia como esta Sala pueda entrar a conocer de la referida alegación por constituir una variación sustancial de la demanda causante de indefensión para la contraparte, lo que determina el rechazo de la censura jurídica expuesta y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Eulalio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Nueve de los de Valencia y su provincia, de fecha 11 de septiembre de 2013 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa Pescados Calpdenia, S.L.; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2574 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.