Sentencia Social 506/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 6186/2022 de 01 de febrero del 2023

PRIMERO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS

La empresa, en su escrito de recurso, discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -" Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas"-.

La parte actora se opone a las revisiones fácticas interesadas, por no reunir los requisitos exigibles para que puedan prosperar.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los Tribunales Superiores, interpretando el precepto citado, han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:

(1) Que tal revisión se funde en un medio de prueba hábil. Con el art. 193. b) LRJS ha de tratarse de la prueba documental y de la pericial. No se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, si existe una total y absoluta falta de prueba al respecto - STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998-.

(2) No se han incluido dentro de la prueba documental o pericial los informes de investigadores privados ( STS 24 febrero 1992). Tampoco los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido ( STS 16 junio 2011), pero el Tribunal Supremo ha matizado o precisado su jurisprudencia en la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), que citamos en parte, dada su relevancia:

"El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia."

(3) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba - SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91, 22-5-93, 16-12-93 y 10-3-94-. Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

En tal sentido, ha señalado la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación con ello que: "En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas)."

(4) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, - SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 (Rec. 261/13); y 25-05-14 (Rec. 276/13)-. En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: "... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental"( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(5) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: "... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)."- STS 14-6-2018 (Rec. 189/2017)-.

(6) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS, que afectan directamente al motivo de revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 (Rec. 1353/14); 12-06-15 (Rec. 4364/13); 14-05-15 (Rec. 4385/13); 09-03-15 (Rec. 3395/13); 11-02-15 (Rec. 970/13); 20-01-15 (Rec 3950/14)-.

Pretende la parte recurrente las siguientes revisiones fácticas, que exponemos y pasamos a resolver:

1º.-En primer lugar, la modificación del hecho probado primero, para que el tenor literal del mismo pase a ser el recogido en la página primera del escrito de recurso. En concreto, se pretende modificar la categoría de encargada, por la de " nivel 2/oficialía especializada".

A tal efecto, se invocan diversas nóminas en autos a los folios 66, 67, 68, 74, 173. Y se indica que el salario que reflejan se corresponden con la categoría propuesta, según el convenio colectivo de la industria textil, donde además no figura la categoría de encargada.

No ha lugar a la revisión fáctica propuesta, dado que no resulta de modo meridiano y sin conjeturas ni interpretaciones de los documentos invocados. La parte no señala que en las nóminas figure la categoría pretendida, sino que sería la correspondiente al salario abonado según el convenio. Además, la sentencia recoge, con arreglo a la documental (nóminas donde figura la categoría de encargada, hecho probado primero) y de las declaraciones en el acto de juicio -página 5 de la sentencia- que la parte desarrollaba las funciones de encargada, habiendo comunicado la propia empresa a la Seguridad Social su contratación como " jefe de sección de tiendas y almacén". Siendo esto así, no puede accederse a la revisión planteada; no siendo fundamento para ello que no exista la categoría de encargada, con ese nombre, en el convenio, pues sí existen -en el Anexo IX de las tablas salariales del Convenio colectivo de la industria textil y de la confección (BOE 13-5-2020)- tres grupos superiores al pretendido por la parte recurrente correspondientes a jefaturas (superiores, de departamento, de equipo), en alguno de los cuales, como veremos, cabría subsumir las funciones desarrolladas por la parte, que se describen en los hechos probados. Y ello asumiendo, como hipótesis no controvertida, que sea aplicable el anexo IX de tales tablas salariales, pues en los hechos probados no constan elementos que permitan determinar qué anexo de tales tablas salariales se aplica, siendo lo cierto que en otras de las tablas reflejadas en tal resolución sí consta la categoría de encargado/a.

2º.- En segundo lugar, pretende la parte actora que se revise el hecho probado primero, para que se adicione el inciso: " En el contrato fijo discontinuo se indicaba como actividad a realizar por el trabajador la de planchado de ropa, y como actividad de temporada de la empresa la de planchado industrial de ropa".

A tal efecto, se invoca el contrato a los folios 155-156 de autos.

No ha lugar a la revisión fáctica propuesta, sin perjuicio de dar por reproducido el citado contrato en los hechos probados. Pues, en definitiva, no es trascendente el contenido del contrato, una vez que la sentencia declara probadas cuáles eran las verdaderas funciones desempeñadas por la parte -hecho probado primero, página 3-, así como que fue contratada para desempeñar funciones de encargada -fundamento jurídico segundo, página 5, según declaraciones del anterior administrador-. Es más, ya la sentencia declara, en su fundamentación, de modo meridiano, que la actora no desempeñaba otras funciones que las de encargada, descartando que realizase las de planchado -fundamento jurídico segundo, página 6-.

3º.- Pretende la parte demandada que se adicione al hecho probado primero, el siguiente párrafo: " En junio de 2019 se produce un cambio de administrador cesando D. Plácido que es sustituido por Arcadio como administrador único de la empleadora".

A tal efecto, se invoca la escritura pública a los folios 278-285 de autos.

Se adiciona tal párrafo, pues resulta del documento invocado, sin perjuicio de que entendamos que tal adición es intrascendente, aunque permite contextualizar los hechos probados. Decimos que es intrascendente, pues el hecho de que la sentencia recoja, en algún momento, que la trabajadora demandante fue contratada por D. Plácido " como encargada precisamente por la confianza que tenía en ella", no supone que pueda excluirse la aplicación del art. 41 ET, para una movilidad funcional descendente, fuera del grupo profesional y no temporal, que es lo aquí acontecido, como veremos.

4º.- Pretende, por último, la parte recurrente que se incluya un último párrafo en el hecho probado primero, que recoja el siguiente tenor literal:

" Conforme a las declaraciones de IVA presentadas por Texwudy SL, su cifra de facturación (IVA excluido) fue:

2018: 911.332,91 euros.

2019: 864.109,04 euros.

2020: 429.611,14 euros.

2021: 466.186,42 euros."

Y, a tal efecto, invoca las declaraciones fiscales de IVA de los citados ejercicios, a los folios 296-331 de autos.

Se admite la citada revisión fáctica, pues resulta de los documentos invocados, sin perjuicio de que ello no ha de conllevar la revocación del fallo de instancia. Puesto que, lo adelantamos ya, en todo caso no se ha seguido el procedimiento del art. 41 ET para una modificación funcional descendente, no temporal y fuera del grupo profesional, y que, por tanto, desborda los límites del art. 39 ET. Además, en todo caso los datos referidos no justifican por qué se sustituye a la actora como encargada del taller por otra trabajadora.

SEGUNDO.- Motivos de recurso del art. 193 c) LRJS

La empresa recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -" Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia"-. A tal efecto alega:

1º.- Infracción de los arts. 49.1 j), 50.1 y 2 ET. Señala que no se dan las notas de gravedad y culpabilidad, exigibles según la jurisprudencia que cita, para apreciar la causa de extinción a instancia del trabajador/a del art. 50.1 a) ET. Además, indica que la sentencia también infringe el art. 22.1 ET, pues no se ajusta al sistema de clasificación profesional del convenio colectivo general de la industria textil y de la confección, según la resolución de 12-11-2021 en vigor al tiempo de los hechos. También refiere que la actora, que era planchadora, realizaría también determinadas tareas de confianza, cuya modificación es mero ius variandi empresarial por ese carácter de cargo de confianza, conservando la trabajadora su categoría profesional. Manifiesta que la actora aceptó tácitamente la decisión de la empresa de cambio de funciones, dejando transcurrir el plazo de 20 días del art. 138 ET, invocando a tal efecto la STS de 18-5-2021. Además, refiere que cambió en junio de 2019 el administrador con quien tenía una relación de confianza, y que, además, existió un gran descenso de facturación, todo lo cual justificaba la decisión adoptada. Por último, señala que no hubo en ningún caso afectación de la dignidad de la trabajadora, como exige el art. 50.1 a) ET.

2º.- En segundo lugar, alega la infracción de la jurisprudencia, que concreta (página 11 del escrito de recurso). Indicando:

"La jurisprudencia ha señalado que la resolución por la vía del artículo 50 del ET , constituye un último recurso para la defensa de los derechos e intereses del trabajador, de ahí que los tribunales hayan subrayado que el uso de esta vía de resolución del contrato esté reservado para aquellos casos en que los derechos del trabajador no puedan quedar razonablemente atendidos mediante la simple exigencia del cumplimiento de las obligaciones correspondientes ( STS de 16.1.1991 [ RJ 1991, 52] ). En concreto la aplicación del artículo 50.1.a) del ET , exige la concurrencia de una modificación adoptada unilateralmente por el empresario, sin conformidad del trabajador ( STS de 22.3.1991 [RJ 1991, 1891]), siendo así que además dicha modificación ha de ser grave, es decir, afectar a lo esencial del pacto; ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones y expectativas de la parte que insta la resolución ( STS 7.7.1983 [RJ 1983 , 3730] y 8.3.1993 , entre otras), y voluntaria, reveladora de una conducta pertinaz y definitiva de incumplimiento de las obligaciones contractuales ( STS de 11.4.1988 [RJ 1988, 2944]). Además, tratándose de un remedio extremo, la resolución por voluntad del trabajador, ha de ser proporcional a la gravedad del incumplimiento empresarial ( STS de 16.1.1991 ), por lo que tan sólo procede en casos en que los incumplimientos empresariales sean graves y reiterados. Tal modificación además, ha de redundar en perjuicio de la formación profesional del trabajador o menoscabo de su dignidad ( STS de 8.2.1993 [RJ 1993, 749]). También se citan en este sentido infringidas la doctrina de las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1983 ( RJ 1983, 3779), 12 de marzo de 1984 ( RJ 1984, 1550), 24 de noviembre de 1986 ( RJ 1986, 6508), 29 de enero de 1990 y 26 de julio de 1990 , 16 de enero de 1991 y 31 de mayo de 1991 y 8 de febrero de 1993 ( RJ 1993, 749)"

Fruto de ello, refiere que la empresa podía modificar las condiciones de trabajo al amparo del art. 41 ET, sin perjuicio de que la parte actora pudiera optar por rescindir el contrato, con arreglo a tal precepto y de modo indemnizado con 20 días de salario por año de servicio, o impugnar tal decisión del art. 41 ET.

La parte actora, en su escrito, se opone a la estimación del de tales motivos de recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida de contrario.

Vamos a desestimar el recurso, con arreglo a los siguientes argumentos:

Resolvemos conjuntamente los dos motivos del art. 193 c) LRJS, pues están intrínsecamente unidos.

El art. 50.1 a) LRJS prevé, como justa causa para que la persona trabajadora pueda instar la extinción del contrato de trabajo: " Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador".

Y, como aprecia la sentencia de instancia, en el caso de autos la empresa demandada, y ahora recurrente, acordó una movilidad funcional descendente y no temporal de la parte actora, encomendándole funciones fuera de su grupo profesional, y sin seguir los trámites y el procedimiento del art. 41 ET. La actora pasó a ser ocupada en funciones de planchadora, que se corresponde con el grupo profesional C1 (2/oficialías especializadas) -según reconoce la propia empresa-, cuando venía desempeñando las funciones de encargada, habiendo comunicado la propia empresa a la Seguridad Social en 2014 que la demandante era " jefe de sección de tiendas y almacén" -hecho probado primero-. Correspondiéndose tal jefatura con el grupo E -jefatura de departamento- del propio Anexo IX de la resolución de 12-3-2020 (BOE 13-5-2020) del convenio colectivo de la industria textil y de la confección, que invoca la parte recurrente -y cuya aplicación no discute expresamente la impugnante-. Tal sistema de clasificación profesional del Anexo IX citado se mantiene, por lo demás y en lo que aquí interesa, en el convenio colectivo del sector 2021-2023 (BOE 16-12-2021).

Entendemos, en este sentido, que la actora venía desempeñando, como encargada, funciones correspondientes a una jefatura de departamento (Grupo E), a la vista de las funciones descritas en el hecho probado primero, al que nos remitimos, y donde costa que era la encargada del taller, dirigiendo y organizando el trabajo de todos los empleados, y adoptando decisiones de gestión diaria del proceso productivo, rindiendo cuentas al administrador y socio único de la empresa, de forma directa y personal.

Siendo esto así, se produjo una movilidad funcional descendente fuera del grupo profesional (desde el Grupo E-Jefatura de departamento, al Grupo C1- 2/oficialías especializadas). Tal movilidad desborda el límite del grupo profesional, y no consta que fuera decidida con carácter temporal. En tal sentido, figura en los hechos probados que otra trabajadora firmó un contrato como encargada, con las mismas funciones que venía desempeñando la parte actora, al tiempo que ésta era destinada como planchadora. Tal contratación alternativa de otra trabajadora, denota que no era un supuesto meramente temporal de desempeño de funciones fuera del grupo profesional; temporalidad en el cese de las funciones de encargada que tampoco ha defendido la empresa en su recurso.

Así pues, el art. 39.2 ET prevé la posibilidad de que: " La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores".

Pero en el caso de autos no consta que la movilidad funcional fuera temporal y " por el tiempo imprescindible", sino definitiva -extremo no controvertido-.

Siendo esto así, debió acudirse al procedimiento del art. 41.1 ET, por tratarse de una movilidad fuera de los límites del art. 39 ET - art. 41.1 f) ET-. Y puesto que no se hizo así, resulta de aplicación el art. 50.1 a) ET, en tanto no se respetó el art. 41 ET, y, además, como ahora vamos a ver, se atentó contra la dignidad de la trabajadora.

Entendemos, como lo hizo la sentencia de instancia, que se atentó contra la dignidad de la trabajadora, por una concurrencia de circunstancias:

En primer lugar, puesto que la trabajadora demandante sufrió una movilidad funcional descendente, con rebaja de varios grupos profesionales, como hemos indicado, y con carácter no temporal. Ello, por sí mismo, no sería suficiente para entender que se estaba atentando contra la dignidad de la parte actora. Pero sí supone un atentado contra tal dignidad si atendemos a las dos circunstancias concurrentes, y también acreditadas, que a continuación señalamos.

En segundo lugar, esa decisión de movilidad funcional descendente no temporal, y fuera del grupo profesional en que venía encuadrada, se hizo sin atender a las exigencias del art. 41.1 ET; y, por tanto, sin una comunicación expresa a la trabajadora refiriendo las causas que amparaban en su caso tal decisión, dando así la posibilidad de rescindir, en su caso, el contrato en los términos del art. 41.1 y 3 ET. El que el empresario tenga la facultad de realizar una movilidad funcional en los términos del art. 41.1 f) ET, no ampara que pueda realizarla desconociendo el procedimiento del art. 41 ET, pues justamente tal procedimiento tiene, entre otras finalidades, la de salvaguardar la dignidad de la persona trabajadora, en el sentido de recibir una justificación expresa comunicada por el empresario cuando se adopta una decisión de especial entidad sobre su relación laboral. El no seguir tal cauce del art. 41 ET, y, en especial, el no comunicar expresamente a la trabajadora la decisión de modo expreso y justificado, como exige el art. 41.1 y 3 ET, ahondó en el menoscabo de la dignidad de la parte actora.

En tercer lugar, a lo ya expuesto se suma, de modo decisivo, que tras esa movilidad funcional no comunicada justificada y expresamente por la empresa en los términos del art. 41.1 y 3 ET, la actora fue destinada a la cadena de planchado - en correspondencia con el nuevo grupo profesional- pero colocándola por un tiempo en una zona separada y aislada de las demás compañeras -hecho probado primero, página 4, y fundamento jurídico segundo, página 7-.

Estas tres circunstancias, de modo conjunto y concurrente, suponen un menoscabo de la dignidad de la parte actora, a los efectos del art. 50.1 a) ET. Y, asimismo, que la decisión empresarial tenga la gravedad suficiente para justificar la extinción a instancia de la parte actora.

Por lo demás, no nos encontramos en un supuesto en que una trabajadora realizaba determinadas tareas de confianza, que haya dejado de desempeñar manteniendo su grupo profesional, sino en el caso de una movilidad funcional descendente no temporal y fuera del grupo profesional que no sigue los trámites del art. 41 ET, y que atenta contra la dignidad de la trabajadora afectada.

No es apreciable la superación del plazo de caducidad de 20 días del art. 138.1 LRJS, computado desde una supuesta aceptación tácita de la decisión empresarial. En relación con ello, el supuesto de autos difiere del recogido en la STS de 18 de mayo de 2021 (rec: 3325/2018), que invoca la parte recurrente, donde la decisión empresarial sí había sido comunicada expresamente y por escrito, como exige el art 138.1 LRJS, en relación con el art. 41.3 ET. En el caso de autos, no consta en los hechos probados que hubiese habido comunicación ni expresa, ni por escrito, como reconoce la propia parte impugnante, que refiere una aceptación tácita.

Tampoco el descenso de facturación alegado es relevante a los efectos pretendidos. En primer lugar, dado que seguiría sin haberse cumplido con el procedimiento del art. 41 ET. En segundo lugar, dado que no se ha conectado ni fáctica ni argumentativamente, de modo suficiente, tal descenso de facturación de la empresa con el cambio de encargada en el taller, que nos ocupa. En tercer lugar, por cuanto ese descenso de facturación en la empresa tampoco justificaría el que a la actora se la ubicase separada y aisladamente respecto de sus compañeras, según se expuso.

Por último, la parte actora no podía optar por una rescisión del contrato del art. 41.3 ET, indemnizada con 20 días por año trabajado, pues no se había seguido el trámite del art. 41 ET.

Por todo lo dicho, desestimamos el recurso.

TERCERO.- Costas del recurso, consignación y depósito

Desestimado el recurso procede condenar en costas a la parte recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o en representación técnica en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS-.

Además, con el art. 204 1 y 4 LRJS la sentencia confirmatoria en suplicación condenará a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo disponemos la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.