Sentencia Social 5153/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 34/2022 de 27 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados como probados lo son en virtud de la prueba practicada valorada en su conjunto, ex artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, fundamentalmente de la prueba documental aportada a los autos, en la parte no impugnada y admitida por la Sala, en el interrogatorio de D. Hermenegildo y en las testificales de dos testigos, propuestas, de forma coincidente, por la Consellería de Promoción de Emprego e Igualdade de la Xunta de Galicia, por la empresa Carrís Hoteles S.L. y por D. Hermenegildo, y que se ha practicado en el acta de juicio.

SEGUNDO.- La demanda de oficio rectora de las presentes actuaciones, pretende que, con base en las deficiencias y mala fé en la negociación del expediente temporal de regulación de empleo, se declare la nulidad del acuerdo alcanzado en la empresa Carrís Hoteles SD.L., con fecha 27 de octubre de 2022, en materia de suspensión de contratos y reducción de jornadas, así como de la decisión empresarial adoptada, reponiendo a las personas trabajadoras en las condiciones laborales anteriores al expediente temporal de regulación de empleo, abonándoles los salarios atrasados y de tramitación, si procediera.

Por su parte D. Hermenegildo, se adhiere a la petición del Letrado de la Xunta de Galicia y añade que, a pesar de pertenecer al Consejo de Dirección de la Empresa no se le ha informado de la existencia del ERTE, ni ha sido citado para elegir los representantes "ad hoc" de las personas trabajadoras, ni las razones alegadas, así como tampoco de que los Servicios Centrales se habían trasladado al Monte do Gozo.

La empresa se ha opuesto, indicando que no existe ninguna irregularidad que pueda fundar la declaración de nulidad del acuerdo alcanzado con los representantes de los trabajadores y de la decisión empresarial adoptada.

La suspensión de contratos de trabajo y la reducción de jornada por un periodo temporal determinado y por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, sea cual sea el número de trabajadores afectados por tal decisión, debe llevarse a cabo por el procedimiento específico previsto en el artículo 47.1 del Estatuto de los Trabajadores y desarrollado en el Título I, Capítulo II del Real Decreto 1.483/2012.

Cuando la suspensión de contratos de trabajo sea de carácter colectivo las formalidades establecidas son esencialmente dos, a saber, la apertura de un período de consultas con los representantes de los trabajadores, para intentar lograr un acuerdo, y la posterior notificación de la decisión a los trabajadores afectados de forma individualizada.

Si el período de consultas finaliza con acuerdo, como ha ocurrido en el presente caso, se presume la concurrencia de las causas justificativas y éste sólo puede ser impugnado, en cuanto al fondo, por haber mediado fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión, pero no por la inexistencia de las causas que la justifican.

Pero la Autoridad Laboral debe examinar, de oficio, el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas de las suspensiones de contratos y reducciones temporales de jornada, para comprobar si, en su conclusión o en su contenido, existe fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. Igualmente debe examinar, cuando lo solicite la entidad gestora, si el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de prestaciones por desempleo por los trabajadores afectados, por no existir la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

Si la autoridad laboral apreciase cualquiera de estas circunstancias, debe iniciar el proceso de oficio, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 148.b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Cualquier parte interesada, incluida la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo, puede pedir a la autoridad laboral que inicie este proceso de oficio.

En el presente caso, la Autoridad Laboral ha apreciado que podría concurrir fraude y abuso de derecho en el acuerdo alcanzado, por lo que ha procedido a iniciar del proceso de oficio.

TERCERO.- Pues bien, el, artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores, establece que: "...La comisión representativa de las personas trabajadoras deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a las personas trabajadoras o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de cinco días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de diez días..."

Por su parte, en el Real Decreto 1483/2012, su artículo 17 establece que: "1. El procedimiento se iniciará por escrito, mediante la comunicación de la apertura del periodo de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los trabajadores con el contenido especificado en el apartado siguiente y a la que deberá acompañarse, según la causa alegada, la documentación establecida en el artículo siguiente.

2. La comunicación de la apertura del periodo de consultas contendrá los siguientes extremos:

a) La especificación de las causas que motivan la suspensión de contratos o la reducción de jornada.

b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada. Cuando el procedimiento afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y comunidad autónoma.

c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. Cuando el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y comunidad autónoma.

d) Concreción y detalle de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada.

e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada.

f) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada.

g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales.

La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas de la suspensión de contratos o reducción de jornada y restantes aspectos relacionados en este apartado.

3. Simultáneamente a la entrega de la comunicación a los representantes legales de los trabajadores, el empresario solicitará por escrito de estos la emisión del informe a que se refiere el artículo 64.5.a) y b), del Estatuto de los Trabajadores".

El artículo 18 señala: "1. La documentación justificativa que debe acompañar a la comunicación de la apertura del periodo de consultas será la necesaria para acreditar la concurrencia de la causa y que se trata de una situación coyuntural de la actividad de la empresa....

...3. Cuando se aleguen por la empresa causas técnicas, organizativas o de producción, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de dichas causas que acredite la concurrencia de las mismas, aportando los informes técnicos oportunos en los términos señalados en el artículo 5.2 ("El empresario deberá aportar los informes técnicos que acrediten, en su caso, la concurrencia de las causas técnicas, derivadas de los cambios, entre otros, en los medios e instrumentos de producción; la concurrencia de las causas organizativas derivadas de los cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción o la concurrencia de las causas productivas derivadas de los cambios, entre otros, en la demanda de los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado") ".

El artículo 20 establece: "1. El periodo de consultas tendrá por objeto llegar a un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores sobre las medidas de suspensión de contratos o de reducción de jornada. A tal fin, los representantes de los trabajadores deberán disponer desde el inicio de periodo de consultas de la comunicación y documentación preceptiva establecida en los artículos 17 y 18, y las partes deberán negociar de buena fe..."

Y el artículo 22 señala: "1. Recibida la comunicación del empresario a que se refiere el artículo 20.6, la autoridad laboral comunicará a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la finalización del periodo de consultas, dando traslado, en su caso, de la copia del acuerdo alcanzado y, en todo caso, de la decisión empresarial sobre la suspensión de contratos o reducción de jornada.

2. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas, y quedará incorporado al procedimiento. El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social versará sobre los extremos de la comunicación empresarial a que se refiere el artículo 17.2 y sobre el desarrollo del periodo de consultas y deberá seguir en su elaboración los criterios fijados en el artículo 11".

En el presente caso:

1º No existe evidencia alguna de que la dirección de la empresa procediera a comunicar de manera fehaciente a las personas trabajadoras o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento, antes bien, tal y como ha señalado Dña. Sandra, al prestar testifical y consta en el último documento de los aportados por la empresa en el acto de juicio, se remitió a los trabajadores la comunicación por medio de correo electrónico, adjuntando la carta de la empresa y solicitando que se acusara recibo, sin que exista prueba alguna de que dicha comunicación fuera recibida por el Sr. Hermenegildo, que niega su recepción, y sin que la empresa haya acreditado que el mismo haya acusado recibo, ni de que se le haya participado dicha circunstancia por otro medio.

Así las cosas, es evidente que no sólo se ha incumplido lo establecido en el artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores, sino que también se ha privado al Sr. Hermenegildo de poder participar, como elector y elegible, en reunión realizada por las personas trabajadoras de servicios centrales, para designar a los tres representantes en la comisión negociadora del ERTE-ETOP y no se le participado, en tiempo y forma, la decisión empresarial de iniciar el procedimiento.

2º Se han elegido como representantes "ad hoc" de las personas trabajadoras en la comisión negociadora, a tres trabajadores, todos ellos del Grupo Primero y con funciones de gestión y responsabilidad, lo que, como señala la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, en el preceptivo informe emitido, hace dudar sobre la defensa que puedan realizar de los derechos del resto de los trabajadores.

Estas dudas se ven incrementadas por el hecho de que una de ellas, Dña. Sandra, que es la Responsable de Recursos Humanos de la empresa, haya participado en la comisión negociadora de un anterior ERTE-ETOP, pocos meses antes, concretamente en febrero de 2022, en representación de la empresa y de que otra, Dña. Rosalia sea miembro del Comité de Dirección de la empresa y que ambas hubieran tenido conocimiento de la intención de la empresa de poner en marcha un nuevo ERTE-ETOP, esta vez exclusivamente para el personal de Servicios Centrales, quince días antes de que este extremo hubiera sido participado al resto de los trabajadores, y sin que las mismas les hubieran informado de nada.

También basta leer el contenido de las actas, para concluir que no han solicitado la adopción de medida alguna encaminada a reducir o mejorar las condiciones de los trabajadores afectados, sobre todo del Sr. Hermenegildo, que habiendo sido incluido en todos los ERTES COVID y ETOP, carecía de derecho a percibir prestaciones.

Se han limitado a realizar preguntas referidas reducciones y recuperaciones de jornada de menos del 50% y la posibilidad de servicios por jornadas completas; el perjuicio que podría ocasionar a personas que durante el ERTE prestaran servicios en otras empresas, si se produjera una reincorporación parcial; si las posibles recuperaciones se harían en todos los servicios y si se iba dar alguna formación a los trabajadores afectados, asumiendo respuestas inconcretas y ambiguas dadas por la empresa.

Por otro lado, no han pedido el preceptivo informe técnico, por cuanto, como Dña. Sandra ha declarado, al prestar testifical, ya todo constaba en ERTE anterior, llegando incluso a afirmar, en dos ocasiones, rectificando posteriormente, que ahora ser trata de un ERTE prórroga del anterior.

3º En relación con lo expuesto al final del ordinal anterior, la empresa no ha acompañado, ni con la comunicación de inicio del ERTE a la autoridad laboral, ni entre la documentación remitida a los representantes "ad hoc" de los trabajadores, el preceptivo informe técnico, que debía ser aportado en ambos casos, a tenor de lo establecido en el artículo 18.3 del Real Decreto 1483/2012, en relación con el artículo 5.2 del mismo texto reglamentario, que establece que "El empresario deberá aportar los informes técnicos que acrediten, en su caso, la concurrencia de las causas técnicas, derivadas de los cambios, entre otros, en los medios e instrumentos de producción; la concurrencia de las causas organizativas derivadas de los cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción o la concurrencia de las causas productivas derivadas de los cambios, entre otros, en la demanda de los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado") ".

No puede entenderse cumplida dicha exigencia reglamentaria, con la aportación de un informe del Banco de España, emitido el 5 de octubre de 2022, por la Dirección General de Economía y Estadística del Banco de España y se titula "PROYECCIONES MACROECONÓMICAS DE ESPAÑA 2022 2024" y que, por su propia denominación se refiere a las proyecciones macroeconómica, son microeconómicas, de la totalidad del Estado, en el periodo 2022 a 2024, sin referencia alguna al sector turístico, a nivel estatal, autonómico, local y/o de las circunstancias de la propia empresa, sobre todo teniendo en cuenta que, a pesar de los centros de trabajo que pudieran estar cerrados y/o vendidos, no existe valoración alguna de la incidencia en Galicia, en general, y en Santiago, en particular, e incluso en el norte de Portugal, del Xacobeo, con la elevación del número de turistas y peregrinos, sobre todo en el verano, hasta números superiores a los que constaban antes de la pandemia, según las fotocopias de informes de prensa, aportadas por el Sr. Hermenegildo, habiéndose reconocido incluso por la Sra. Sandra, al prestar testifical, que la actividad del Monte Do Gozo tuvo que incrementarse.

4º No consta en la documentación remitida a la autoridad laboral y a los representantes "ad hoc" de las personas trabajadoras, dato alguno referido a cuándo se vendieron 3 hoteles y se dejaron de pagar cánones por ello, caso de haberse producido dicha pérdida, pues con independencia de la venta de los hoteles, los servicios prestados por Servicios Centrales no se refieren sólo a establecimientos propios, alquilados o gestionados, sino también a establecimientos de otras empresas, habiéndose señalado por las testigos, que no puede olvidarse que eran dos de las personas representantes "ad hoc" de las personas trabajadoras, que la venta se realizó entre abril y mayo de 2022, es decir, bajo la vigencia temporal del anterior ERTE acordado.

Tampoco existe dato alguno referido a los criterios empleados por la empresa para escoger a los trabajadores afectados por la reducción de jornada o la suspensión de empleo, incumpliéndose con ello lo establecido en el artículo 17.2.e) del Real Decreto 1483/2012, indicándose por la empresa y por las testigos, en el acto de juicio, que se emplearon criterios de puestos y departamentos, llegando a contradecirse sobre la existencia o no del departamento comercial y no existiendo justificación suficiente, a criterio de la Sala, para que el Sr. Hermenegildo, que en su contrato de trabajo consta con puesto de Director de Márketing, Grupo Profesional de Jefe Comercial, sea la única persona del Grupo Primero que ha sido afectado por todos los ERTE, cuando existen otras personas, con menos cualificación profesional que él que siguen prestando servicios en comercial, fijando y modificando precios.

En todo caso, como el propio Letrado del Sr. Hermenegildo ha señalado, de forma reiterada, en el acto de juicio, si el servicio del Sr. Hermenegildo, como Director de Márketing, son tan innecesario, cuando se ha modificado la página web y se mantienen, al menos, parte de servicios externos, lo adecuado no es proceder a la suspensión de su contrato, sino la extinción del mismo, por causas objetivas.

CUARTO. - Fijado lo anterior debemos entrar a analizar si los hechos e incumplimientos normativos antes señalados, constituyen o no fraude de ley y/o abuso de derecho y si entrañan o no algún tipo de discriminación, que puedan justificar que se declaren las nulidades interesadas en la demanda.

Pues bien, el abuso del derecho se define en el artículo 7.2 del Código Civil y se ha configurado por la jurisprudencia como integrado por las siguientes notas esenciales: el uso de un derecho objetiva o externamente legal, la producción de un daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica y la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva con la intención de perjudicar o bajo formas objetivas, cuando el daño proviene del exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho.

Por otro lado, durante el periodo de consultas las partes deben negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo sobre las posibilidades de evitar o reducir las suspensiones de contratos y de atenuar sus consecuencias. La exigencia de buena fe durante el periodo de consultas deriva de la consideración de éste como un auténtico proceso de negociación y supone que el período de consultas ha de realizarse bajo una verdadera voluntad de diálogo, procurando la consecución del acuerdo respecto de todas y cada una de las circunstancias que afecten a la medida propuesta. El deber de buena fe no supone la obligación de aceptar las reivindicaciones de los representantes de los trabajadores y alcanzar un acuerdo, pero sí el de mostrar una actitud abierta y dialogante en las reuniones que se celebren, escuchando las propuestas de los representantes del personal, valorándolas y dándoles contestación, explicar las razones de su rechazo, argumentar las propias, etc.

Con relación al deber de buena fe durante el período de consultas el Tribunal Supremo ha señalado con reiteración que la expresión legal ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y menos aún a las conductas que pudieran vulnerarlo, pero, de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar:

A) Que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que impera en el contrato de trabajo (como en todo contrato, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.258 del Código Civil) y en el campo de la negociación colectiva, disponiendo el artículo 89.1 del Estatuto de los Trabajadores que "ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe";

B) Que la buena fe exigida es una buena fe negocial, debiendo analizarse en cada caso concreto el alcance de las respectivas posiciones de las partes y la manera en la que han discurrido las sesiones del período de consultas para comprobar así si ha concurrido o no buena fe en la negociación ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2013 y 18 de febrero y 22 de diciembre de 2014).

Se ha apreciado falta de buena fe cuando se ha dado la doble circunstancia de ausencia de información a la representación de los trabajadores y, simultáneamente, un mantenimiento a ultranza de la posición empresarial desde el inicio de las negociaciones ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2013). La inmovilidad de la empresa respecto de su propuesta inicial puede constituir transgresión de la buena fe durante el periodo de consultas en supuestos tales que por parte de la empleadora no se contempló siquiera tangencialmente la posibilidad de reducir el número de extinciones contractuales y en la que descartó sin más, por inasumibles, las propuestas alternativas que presentó la representación de los trabajadores sin formularse contraoferta alguna frente a las mismas en términos que permitan hablar de la existencia de un proceso negociador ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2014).

Como se ha indicado, no sólo no se ha aportado a la autoridad laboral y a los representantes "ad hoc" de las personas trabajadoras, la documentación exigida legal y reglamentariamente, sino que, aquellos, lejos de exigir que la empresa aportara lo que faltaba, se han limitado asumir la posición de aquella, lo que unida a la falta de peticiones de medidas encaminadas a reducir el impacto en los trabajadores afectados, asumiendo que se trata de la prórroga de un ERTE anterior, que afectaba a más centros de trabajo y en cuya comisión negociadora estaban presentes representantes legales de esos otros centros de trabajo, asistidos por el sindicato CIG, la inamovilidad de la empresa desde el principio y las posiciones que ocupan en la empresa (al menos una de ellas miembro del comité de dirección y otra responsable de Recursos Humanos y que ha participado en representación de la empresa en el anterior ERTE), llevan a concluir, a criterio de la Sala, que no ha existido una real negociación, sino la mera apariencia de la misma, lo que debe calificarse como mal fe negocial por parte de la empresa, siguiendo los criterios jurisprudenciales antes señalados.

Debe señalarse, además, que si bien la empresa tiene derecho a la libre elección de los trabajadores cuyas relaciones laborales se suspendan u cuya jornada se reduzca, debe señalarse que ello es así siempre que ocupen puestos de trabajo afectados por las causas esgrimidas y que la selección no sea fruto de una conducta fraudulenta, discriminatoria o constitutiva de abuso de derecho, y en el presente caso, como se ha indicado, parece que, al menos respecto al Sr. Hermenegildo concurre dicha conducta fraudulenta y discriminatoria:

1º Al ser el único miembro del Grupo Primero afectado de forma continua por los sucesivos ERTE;

2º No constar que se le haya comunicado, a pesar de ser miembro del Comité de Dirección de la empresa, la intención de la empresa de iniciar otro ERTE, cuando la Sra. Rosalia, también miembro del Comité de Dirección lo sabía sobre unos 15 días antes de participárselo la responsable de Recursos Humanos a los trabajadores de Servicios Centrales.

3º No constar que se le hubiera participado por la empresa, como trabajador y de forma fehaciente, el inicio del nuevo ERTE, ni tampoco que hubiera recibido la notificación para elegir a los representantes "ad hoc", privándosele de su condición de elector y elegible.

4º Concluirse que, si tan innecesario es el puesto del trabajador, después de todo el tiempo trascurrido desde el inicio de la pandemia y la reactivación de la actividad turística, la medida a adoptar no es su inclusión en un ERTE, derivada de una situación coyuntural, sino no despido objetivo, por ser una situación estructural decisión que la empresa parece no querer adoptar, por la sencilla razón deducible de que, al no mantener el compromiso de actividad durante los seis meses siguientes a la finalización de un ERTE COVI, al entenderse por reanudación de actividad la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla, lo que no ocurre en el caso del Sr. Hermenegildo, que nunca ha tenido trabajo efectivo desde la finalización del ERTE COVID, debiendo devolver, por tanto, la totalidad de las cotizaciones a la Seguridad Social de cuyo pago habría resultado exonerada y los intereses de demora correspondientes y que, según una comunicación interna entre la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) y la Dirección General de Trabajo, en caso de incumplimiento de la cláusula de salvaguarda del empleo no sólo serán las del Sr. Hermenegildo, caso de ser despedido, sino las de la totalidad de las cuotas exoneradas de los trabajadores afectados por ERTE en el contexto de la crisis sanitaria del COVID-19.

Así pues, considera la Sala, que la actuación de la empresa Carrís Hoteles S.L. entraña no sólo una actuación vulneradora de la buena fé y un abuso de derecho en el proceso de negociación del ERTE, sino que también entraña un fraude de ley y una discriminación respecto a uno de los trabajadores afectados por el ERTE, cual es el Sr. Hermenegildo, con el consentimiento, al menos, de los representantes "ad hoc" de las personas trabajadores en Servicios Centrales de la empresa razones por las que cual ha de ser estimada la demanda de oficio formulada por la Autoridad Laboral y se ha de declarar nulo el acuerdo alcanzado con los representantes de los trabajadores, con todas las consecuencias a ello inherentes.

Por ello y vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación;