Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 2216 de 25 de Junio de 2001

Fundamentos

DOÑA MARIA ASUNCIÓN BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO

SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará  mención, se ha dictarlo por esta Sala 1ª siguiente Resolución:

Recurso núm. 2216/98

SGP (A)

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMA. SRA. Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

A Coruña, a veinticinco de junio de dos mil uno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,  compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

 En el recurso de Suplicación núm. 2216/98 interpuesto por DOÑA MARIA  TERESA contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de Vigo siendo Ponente el ILMO. SR. D. José ELÍAS LÓPEZ PAZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO - Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA MARÍA TERESA en reclamación de DESEMPLEO siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 770/97 sentencia con fecha trece de febrero de mil novecientos noventa y ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

 SEGUNDO - Que en la citada sentencia se declaran como lechos probados los Siguientes:

 "1°.- La actora María Teresa, Inayor de edad, ha venido prestando servicios para la empresa "Exclusivas G, S.L.", dedicada en Redondela a la actividad de alimentación, y ello desde el 5/9/1985, como dependienta y con una base de cotización al desempleo en febrero de 1997 de 132.900 ptas, habiendo causado baja en la empresa el 31/7/1997, por despido por causas objetivas (art. 52 del Estatuto de los Trabajadores)./ 2°.- Que la sociedad Limitada Exclusivas G, fue constituida mediante escritura otorgada ante Notario el 22/2/1984, siendo socios de la misma Antonio Fernando y su esposa María del Carmen (el hermano de aquél) José y su esposa María Teresa (la hoy actora) suscribiendo Antonio Fernando y su hermano, José (esposo de la actora) sesenta participaciones sociales cada uno, y la actora y la esposa de su cuñado, cuarenta participaciones sociales cada una. Siendo Administradores solidarios de la Sociedad José (esposo de la actora y su hermano Antonio Fernando) 3°.- Que con fecha de 8/8/1997, la actora solicitó ante el Instituto Nacional de Empleo prestaciones por desempleo, que le fue denegada por resolución del Instituto Nacional de Empleo de fecha 29/9/1997, con fundamento en que su esposo es socio mayoritario y administrador solidario de la empresa familiar "Exclusivas G S.L.", por lo que c/ periodo cotizado no es computable a efectos de prestación por desempleo al no haber reunido la condición de trabajadora por cuenta ajena./ 4º.- La actora presentó escrito de reclamación previa, con lecha de 13/10/97, que lúe desestimada, por resolución de fecha 18/11/97 con idénticos fundamentos./ 5º.- Se presentó demanda ante esta Jurisdicción social, con fecha de 12/12/97./ 6".- En la tramitación de los presentes autos se han observado las formalidades legales del procedimiento".

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

 "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Mª TERESA contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de las pretensiones contenidas en demanda".

 CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestima la demanda interpuesta por la actora, y declara ajustada a derecho la resolución del Instituto Nacional de Empleo (INEM), denegatoria de la prestación de desempleo, nivel contributivo, absolviendo al citado Organismo. Este pronunciamiento se impugna por la representación letrada de la trabajadora demandante, al objeto de obtener su revocación, y de que se reconozca a la actora el derecho a percibir las prestaciones de desempleo en la cuantía y duración reglamentaria. Invoca al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión de los hechos probados y la denuncia de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

 SEGUNDO.- La revisión de hechos pretendida consiste, en primer lugar, en añadir un último párrafo al HDP 1º, del siguiente tenor: "El despido se motivó por el cese en la actividad de supermercado de la empresa, continuando con la de distribución al por mayor de artículos alimenticios. Por igual causa y en la misma fecha, fueron objeto de despido objetivo las otras tres trabajadoras que prestaban servicios en el supermercado".

 Esta modificación solamente se puede acoger en parte, por cuanto, a la vista de la documental en que se sustenta la misma, solamente queda acreditado el cese de la actora y de las otras tres trabajadoras en la empresa "G, S. L.", pero nada se dice de la causa del cese, ni de la continuación de aquella en otra actividad distinta.

 En segundo lugar, se solicita en el mismo motivo de recurso que se añada un nuevo HDP con el nº 1" bis) con la siguiente redacción: "La actora en sus declaraciones por IRPF hacía Figurar como rendimiento de trabajo los salarios que le pagaba "Exclusivas G, S.L.", así como las retenciones y deducciones que, con tal motivo, se le efectuaban".

 Finalmente, se interesa la adición de otro HDP con el núm. 1º.Ter, que debería quedar redactado del modo siguiente: "En la contabilidad de la empresa aparecen reflejados los salarios e indemnización percibidos por la actora.

 La Sala acoge las adiciones propuestas, a la vista de las pruebas documentales en que se sustentan las mismas, constatándose que, en efecto, la actora presentaba las declaraciones del IRPF por los ingresos percibidos en concepto de salarios como trabajadora de la citada empresa "Exclusivas G S.L", todo ello reflejado en la contabilidad de la empresa.

 TERCERO.- Por el cauce de amparo correspondiente, denuncia la actora infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores y 7.2, 205.1 y 207 del TRLGSS, así como de la jurisprudencia recogida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 25-11-97 y 12-12-97 y 14-6 y 19-10 de 1.994; y doctrina del Tribunal Constitucional recogida en las Sentencias 79/91, de 15 de abril y 2/92 de 13 de enero, citando igualmente otras Sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia. Se alega por la trabajadora recurrente, en esencia, que en el presente caso concurren todos los requisitos legalmente exigidos para considerar como laboral la relación mantenida con la citada empresa, para la que ha venido prestando servicios durante casi doce años, como dependienta, por lo que la Sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en los artículos citados.

 Los hechos que sirven de base al pronunciamiento combatido constan en el relato histórico de la Sentencia recorrida, con las modificaciones aceptadas por vía de revisión, y, en lo sustancial, pueden resumirse así:

 1 °.- La actora ha venido prestando servicios para la empresa "Exclusivas B, S.L.", dedicada a la actividad de alimentación (supermercado), en el período comprendido entre el 5 de septiembre de 1.985 hasta el mes de febrero de 1997, trabajando como dependienta y con una base de cotización al desempleo de 132.900 pesetas; habiendo causado baja en la empresa en fecha 31 de julio de 1.997, por despido por causas objetivas. Cesando también otras tres trabajadoras.

 2°.- La citada Sociedad Limitada se constituyó a medio de escritura pública de fecha 27 de febrero de 1.984, siendo socios de la misma Antonio y su hermano losé, ambos con una participación del 60% del capital social, y Administradores solidarios de la citada Mercantil. Mientras que el resto del capital social 40% fue desembolsado por sus respectivas esposas (un 20% cada una), siendo una de las socias la demandante Doña María Teresa (esposa de José

 3°.- La actora en sus declaraciones de IRPF hacía figurar como rendimientos de trabajo los salarios que le pagaba "Exclusivas G. S.L.", así como las retenciones y deducciones que se le efectuaban.

 4°.- La Entidad Gestora denegó las prestaciones de desempleo a la demandante por ser su esposo socio mayoritario y Administrador solidario de la citada empresa familiar "Exclusivas G. S.L.".

 Ateniéndonos a las anteriores circunstancias fácticas, la cuestión litigiosa consiste en determinar si la actora puede acceder a las prestaciones por desempleo contributivas, por haber mantenido una verdadera relación laboral por cuenta ajena, con la citada empresa; o si, por el contrario, los períodos cotizados al desempleo, no pueden ser computables a los efectos de la indicada prestación, tal como entendió la juzgadora de instancia, al no haber reunido la demandante la condición de trabajadora por cuenta ajena.

 En relación con el tema objeto de debate, la Sala IV del Tribunal Supremo se ha pronunciado con reiteración, y la doctrina jurisprudencial al respecto, recogida en la Sentencia de 10 de abril de 2.000 (Ar. 2764), puede resum   irse así:

 1.- La Sentencia de 22 de diciembre de 1997 (Ar. 9530), estableció que el fraude no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, no bastando deducirlo simplemente de las relaciones de parentesco.

 2.- La Sentencia de 19 de diciembre de 1.997 (Ar. 9520), resolvió supuesto en que el actor, no socio, prestó sus servicios hasta la extinción de la relación laboral para una sociedad anónima de la que eran socios su madre, su esposa y un tercero, siendo la esposa la administradora única con la que convivía en el mismo domicilio. Pues bien, en dicha resolución se afirma que cuando el empresario es Luía persona jurídica no puede hablarse de los "parientes del empresario", a efectos de excluir determinadas personas de la condición de trabajadores por cuenta ajena, siendo así que el artículo 7.2 de la Ley General de la  Seguridad Social -alude a los parientes del empresario, condición que, en puridad de g conceptos, no puede darse cuando el empresario es un persona jurídica ...aun cuando se traspasase o levantase el velo de esa persona jurídica y se tomase en consideración la realidad de las personas físicas que lo Integran, tampoco podría encajarse la situación del actor ...en el radio de acción del comentado artículo 7.2, ...porque aunque la esposa del demandante es también socia de esa sociedad, e incluso administradora única, y además los cónyuges viven en el mismo domicilio, lo cierto es que la participación que la mujer del actor en el capital social, no alcanza, en modo alguno, el 50 % del mismo, y tampoco puede considerarse probado que su marido, viva a su cargo, máxime cuando se ha demostrado que él cobraba un sueldo mensual".

 3.- La Sentencia de 25 de noviembre de 1.997 (Ar. 8623), resuelve un supuesto en que el interesado es titular del 10% de las acciones de la sociedad, a la que había prestado servicios, teniendo su madre otro 35% y ostentando su padre el cargo de administrador único, conviviendo en el domicilio familiar Se afirma en dicha Sentencia que aun cuando "a la presunción de prestación de servicios que resultaría tanto del artículo 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social, contienen una presunción "iuris tantum" de no laboralidad de las relaciones de prestación de servicios entre los parientes que enumera. No puede, por tanto, realizarse una aplicación de dichos preceptos que desnaturalice su esencia de presunción susceptible de prueba en contrario, para transformarla en presunción "iuris et de Jure". Cuando se acredite la condición de asalariado del familiar, ha de serle reconocida la de trabajador por cuenta ajena". Y habiéndose probado en dicho pleito que el actor trabajó y percibió retribución se concluye que "era por tanto trabajador por cuenta ajena, y, como tal estaba protegido de la contingencia de desempleo, de la que no puede ser excluido en base al parentesco con titulares de la sociedad, o por su titularidad de una mínima parte de las acciones".

 CUARTO.- Aplicando la doctrina jurisprudencial que se deja expuesta al caso enjuiciado, la Sala entiende que, en supuestos corlo el presente, la relación de la actora con la Sociedad debe considerarse de trabajo por cuenta ajena y de existencia de relación laboral, pues consta acreditado que la actora prestó servicios durante casi DOCE  AÑOS para la Sociedad, cotizando al desempleo y efectuando la declaración del IRPF, declarando los rendimientos del capital obtenido en concepto de salarlo que le era abonado por la Sociedad "Exclusivas G S.L.". Consta igualmente acreditado que el cese se debió a despido por causas objetivas, cesando no sólo la actora, sino también otras tres trabajadores, al parecer, como consecuencia de cambio de actividad de la empresa, por pasar a dedicarse al comercio de la alimentación al por mayor. A mayor abundamiento, la causa alegada para fundamentar la denegación de la prestación, no concurre en paridad, dado que que es cierto que el esposo de la actora sea socio mayoritario, sino que ostenta un 30% de titularidad de capital social, que sumado al de su esposa, constituiría el 50 % de las acciones -no la mayoría- todo ello obliga a entender que la pequeña participación de la actora en el capital social, aunque su esposo sea administrador solidario conjuntamente con otro socio- y titular del 30 % del capital social, no puede excluir su carácter de trabajadora por cuenta ajena, con derecho a percibir las prestaciones correspondientes, y al no haberlo entendido así la juzgadora de instancia, se impone la estimación del recurso y la revocación del fallo que se combate: En consecuencia:

FALLAMOS

 Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la demandante Doña María Teresa Soler Domenech, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Vigo de fecha trece de febrero de mil novecientos noventa y ocho, recaída en proceso sobre desempleo, promovido por la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, y con revocación de la misma y estimación de la demanda, debemos condenar y condenarnos al demandado INEM a que abone a la actora las prestaciones por desempleo en la cuantía y duración que reglamentariamente corresponda.

 Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para  unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

 Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que nº te remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a veinticinco de junio de dos mil uno.