Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 2789 de 08 de Junio de 2001

Fundamentos

DOÑA MARIA ASUNCIÓN BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención; se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 2789/00

SGP

ILMO. SR. D. ANTONIO GONZÁLEZ NIETO

 PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. RICARDO RON CURIEL

A Coruña, a ocho de junio de dos mil uno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

 EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

 En el recurso de Suplicación núm. 2789/00 interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de Ferrol siendo Ponente el ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO Que según consta en autos se presentó demanda por DON VICENTE en reclamación de INCAPACIDAD siendo demandado el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm 3/00 sentencia con fecha diez de marzo de dos mil por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

 SEGUNDO Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

 "1 La parte actora, nacida el 28 de septiembre de 1958  se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial del Mar con el nº 15/705.697 siendo su profesión habitual la de marinero./ 2.- Habiendo solicitado a la Entidad demandada invalidez permanente, ésta mediante Resolución de fecha 30 de septiembre de 1999, declaró que la parte actora no se encontraba en situación de alta o asimilada al alta y no reúne el período necesario de carencia genérica para causar la prestación, pues, de los 5.475 días que precisa sólo acredita 4.912 días./ 3.- Finalizó la vía administrativa mediante la preceptiva reclamación previa ante la Dirección Provincial del I.N.S.S. que, por resolución de fecha 23 de noviembre de 1999 continuó el pronunciamiento inicial./ 4.- La base reguladora de la prestación asciende a 71.345 pesetas./ 5.- Padece la parte actora: Radiculopatía en VIII compatible con síndrome de compromiso S1 6.- La parte actora permanece inscrita como demandante de empleo desde el 30-9-96. En fecha 2-8-96 se le notificó por correo certificado la extinción de invalidez provisional sin propuesta de invalidez permanente. Acredita un total de 4.912 días cotizados./ 7.- El Dictamen Propuesta del E.V.I. es de fecha 18 de agosto de 1999".

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

 "FALLO: Que, estimando la pretensión de la demanda interpuesta por D. VICENTE declaro que la parte actora se encuentra en situación de invalidez permanente, en grado de total para su profesión habitual de marinero, derivada de enfermedad común. En consecuencia, condeno a la Entidad demandada a estar y pasar por los precedentes pronunciamientos y, a tenor de los mismos, a que reconozca y abone a la parte actora una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 55% de su base reguladora de 71.345 ptas y dos pagas extraordinarias, más los incrementos legales correspondientes y con efectos desde el día 18 de agosto de 1999".

 CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimando la demanda declaró al actor en situación de IPTotal, interpone recurso la representación procesal del Instituto Social de la Marina, al objeto de obtener su revocación, invoca al efecto -sin cuestionar la relación táctica- infracción del artículo 138.3, en relación con el art. 138.2º.b) de la Ley General de la Seguridad Social, alegando que el actor no puede acceder a la pensión de invalidez permanente, pues no se encontraba en alta ni en situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante, por lo que necesitaría estar afecto en los grados de invalidez permanente absoluta o gran invalidez, o reunir la carencia genérica de 5.475 días, acreditando únicamente 4.912 días.

 SEGUNDO.- Los hechos que sirven de base al pronunciamiento combatido constan en el relato histórico de la sentencia recurrida y, en lo sustancial, pueden resumirse así: a) El actor, nacido el 28-9-58, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial del Mar, siendo su profesión de marinero, fue reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades, emitiendo dictamen propuesta considerando al citado trabajador afecto de dolencias constitutivas de IPTotal: b) la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de A Coruña, en fecha 30-septiembre-1999 dictó resolución denegando las prestaciones de IPermanente, porque en el momento del hecho causante, el actor no se encontraba ni en alta ni en situación asimilada al alta. C).- En fecha 30-7-96 se dictó resolución sobre extinción de la invalidez provisional por alta médica sin propuesta de invalidez permanente, que le fue notificada el 2-8-96, no inscribiéndose como demandante de empleo hasta el 30-9-96.

 A la vista de las anteriores circunstancias fácticas, la censura jurídica no resulta acogible, y el recurso del I.S.M. no prospera, por cuanto el requisito del alta, o situación asimilada al alta, es admitido por el Tribunal Supremo con un criterio humano y flexibilizador. El artículo 36 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, considera en el apartado 1.1 como situación asimilada al alta, la situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario; y en igual sentido el artículo 2.2 de la Resolución de la Dirección General del I.N.S.S. de 29 de julio de 1992, también considera como situación asimilable al alta la de "paro involuntario", si bien exige el cumplimiento del requisito de demanda de trabajo registrada ininterrumpidamente. Y en relación con este último requisito, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de junio de 1992 (RS 1992. 4561) ha declarado que la situación asimilada al alta por paro involuntario no puede apreciarse cuando se advierte e( transcurso de un periodo significativo de tiempo sin inscripción en la Oficina de Empleo, considerando como tal "mas de seis meses". Como en el presente caso el actor tardó menos de dos meses en formular la inscripción y en poner de manifiesto su voluntad de trabajar -pese a su estado clínico-, resulta evidente que no concurre el requisito invocado por la Dirección Provincial del l S.M. para fundamentar la denegación de las prestaciones de invalidez, siendo de aplicación en el presente caso la anterior doctrina jurisprudencial, flexible y humanizadora, habida cuenta del breve lapso de tiempo que transcurre (menos de dos meses) sin inscripción como demandante de empleo, por lo que la situación del actor puede considerarse asimilada a la de alta, lo que conduce a rechazar la censura jurídica a que el motivo se contrae y, previa desestimación del recurso, procede dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido.

En consecuencia:

FALLAMOS

 Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, contra la sentencia de fecha diez de marzo de dos mil, dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS de Ferrol, en proceso sobre INCAPACIDAD, promovido por DON VICENTE frente al Instituto recurrente, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia.