Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 5606 de 23 de Junio de 2001

Fundamentos

DOÑA MARÍA ASUNCIÓN BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 5606/97

X

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNANDEZ

 PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

ILMA. SRA. D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

A Coruña, a veintitrés de Junio de dos mil uno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

 EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente

SENTENCIA

 En el recurso de Suplicación núm. 5606/97 interpuesto por D. Hortensia contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm tres de A Coruña siendo Ponente el ILMO. SR. D. José ELÍAS LÓPEZ PAZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO Que según consta en autos se presentó demanda por D. Hortensia en reclamación de salarios -personal Xurta- siendo demandado Consellería de Familia, Muller e Xuventude en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 260/97 sentencia con fecha veintinueve de septiembre de mil novecientos noventa y siete por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

 SEGUNDO Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

 "Primero.- La actora viene prestando servicios en la Guardería … de Santiago de Compostela, dependiente de la Consellería demandada, con la categoría de Auxiliar de Puericultora y con antigüedad de 10.3.94. Segundo.- Formula demanda interesando el abono del salario correspondiente a la categoría de Educadora, por entender que realiza funciones propias de esta categoría. No ha quedado acreditado que la actora realice las funciones que señala en su demanda. Tercero.- Se agotó la vía previa en la forma reglamentaria. Cuarto. En el Tribunal Superior de Justicia de Galicia pende recurso de suplicación en autos número 241/96 del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad en supuesto similar al que se contempla, si bien con distintos trabajadores afectados."

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

 "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Hortensia, absuelvo de la misma a la demandada Consellería de Familia, Muller e Xuventude Xunta de Galicia."

 CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a la Consellería demandada de la reclamación de cantidades frente a ella planteada por la actora, alegando que realizaba funciones no de su categoría de Auxiliar puericultora sino de educadora; frente a ella interpone recurso de suplicación la parte actora y al amparo del art. 191 b) LPL pretende la modificación del hecho probado 2º de la sentencia recurrida, para que quede redactado con el siguiente contenido:

 "Las funciones que desarrolla a la actora son de atención integral a niños de hasta 4 años, consistentes en

 a) físicas: Limpieza, aseo, alimentación, etc.

 b) Psicológicas y Educativas: Desarrollo psicomotor, movimientos y equilibrio, potenciación de estímulos sensoriales y lenguaje, adquisición de habilidad manual y marcha; impulso en la comunicación; niveles efectivos y sociabilidad, interiorización de normas elementales; reforzamiento de hábitos de conducta, higiene y alimentación; potenciación de destreza y habilidades físicas; juegos entretenimientos y disposición de dietas alimentarias, etc.

 c) Otras: Contacto con los padres y dirección del centro".

 La sala acoge la modificación interesada, a la vista del documento en que se sustenta la misma, constituido por el informe elaborado por el Comité Provincial de La Coruña de la Consellería demandada. Obrante al folio 27 de las actuaciones.

 En el segundo motivo de recurso, y a través del mismo cauce de amparo, solicita la adición de un nuevo hecho probado con el número 2º bis), proponiéndose el siguiente texto: "La diferencia retributiva en las categorías de Educadora (Grupo II) y de Auxiliar de Puericultura (Grupo IV) es de 919.576 pesetas anuales en el año 1.996. (Grupo II. 2.876.846). Grupo IV 1.957.270), según la orden de Confección de nóminas de la Xunta de Galicia, de 15/1/96, D.O.G. de 23.1.96."

 El motivo no puede ser acogido por la Sala, por cuanto la recurrente no cita ningún documento o pericia en apoyo de la revisión solicitada.

 SEGUNDO.- Como tercer motivo del recurso y al amparo del art. 191 c) LPL alega infracción por no aplicación del art. 15.1 del 111 Convenio Colectivo (aunque no lo cita expresamente) de Personal Laboral de la Xunta de Galicia de 1995/1996, así como infracción del artículo 39.4 del Estatuto de los Trabajadores, y de la jurisprudencia del T.S. en concreto las sentencia del T.S. de 21-2-94.

 La cuestión objeto de debate ya fue resuelta por esta Sala, entre otras, por las Sentencias de fecha 30 de septiembre de 2.000 (Rec. 1787/97) y Sentencia de 26 de enero de 2.001 (Rec. 3202/97), en el sentido de reconocer las diferencias salariales, no con la categoría de educadoras, sino con la categoría profesional de Técnico Especialista en Jardín de Infancia, (categoría 50, del Grupo III del citado Convenio Colectivo único), por lo que procede reproducir aquí los argumentos jurídicos de las anteriores resoluciones de este mismo Tribunal.

 1.- En el plano fáctico ha de recordarse el segundo de los HDP, modificado por vía de revisión, expresivo de que "En el centro de trabajo donde prestan sus servicios la actora se atiende a niños de 0 a 4 años. Las tareas que realiza: vigilancia y alimentación, limpieza y aseo de los niños, programas de educación infantil, como tareas educativas relativas a hábitos de conducta, leguaje, actividad psicomotora y estímulos sensoriales, contacto con los padres y madres, etc.".

 2.- Desde el punto de vista nominativo ha de tenerse en cuenta (a) que el aplicable Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia (DOG 28-Diciembre1994) contempla las respectivas categorías profesionales de Educador Diplomado y Auxiliar-Puericultor (no aparece recogida la de Puericultor), pero sin precisar sus cometidos, preceptuando por ello que "mientras no se definan las funciones de cada categoría, en relación con cada puesto de trabajo efectivamente desempeñado, serán de aplicación las que tenía recogidas cada colectivo en su convenio de procedencia" (Disposición Transitoria Tercera); (b) que el Anexo III del Convenio Colectivo del INAS-GALICIA -DOG 22-Junio-1988se limita a señalar con indudable vaguedad que son Educadores Diplomados los que en posesión del correspondiente título, "prestan servicios complementarios para la formación del alumno, cuidando del orden y compostura de éste en todos los actos del día" y que en la misma categoría se incluyen los "Educadores infantiles y los de centros de Educación Especial", mientras que se definen los Auxiliares de Puericultura como quienes "bajo la dirección" de Puericultor "realizan las funciones auxiliares que les encomienden".

 3.- Asimismo, en la LOGSE (Ley 1/1990, de 3-Octubre) se dispone que la educación infantil -hasta los seis años de edad contribuirá al desarrollo físico, intelectual, afectivo, social y moral de los niños" (art. 7), con los concretos objetivos de aprendizaje que señalan los arts. 8 y 9 (conocimiento y control del propio cuerpo y sus posibilidades de acción, formas de expresión y comunicación, lenguaje, pautas de convivencia, entorno natural, familiar y social), y que desarrollan el art. 2 RD 1330/1991, de 6-Septiembre, y el art. 4 del RD 1330/1991, de 6-Septiembre, razón por la cual se dispone en el art. 10 LOGSE que la misma "será impartida por maestros con la especialización correspondiente", sin perjuicio de que "en el primer ciclo los centros dispondrán asimismo de otros profesionales con la debida cualificación"; mandato reiterado por el art. 14 RD 1004/1991 (14-Junio) y que desarrolla el art. 15 del mismo al disponer que los centros en los que se imparta, exclusivamente, el primer ciclo de Educación Infantil -hasta los tres años, conforme al art. 9-1 LOGSE(a) deberán contar con personal cualificado en número igual al de unidades en funcionamiento, más uno; (b) por cada seis unidades o fracción deberá haber, al menos, un Maestro especiÍdlista en Educación Infantil o Profesor de Educación General Básica especialista en Preescolar; (c) que el personal cualificado estará formado por Maestros especialistas en Educación Infantil o Profesores de Educación General Básica especialistas en Preescolar, y por Técnicos superiores en Educación Infantil o Técnicos especialistas en Jardín de Infancia; y (d) que los niños serán atendidos en todo momento por el personal cualificado. En tanto que los centros que proporcionen, exclusivamente, el segundo ciclo de Educación Infantil (desde los tres hasta los seis años, conforme al precitado art. 9-1 LOGSE), deberán contar -art. 16-, como mínimo, con un Maestro especialista en Educación Infantil o un Profesor de Educación General Básica especialista en Preescolar, por cada unidad. Y los Centros en los que se impartan los ciclos primero y segundo deberán contar -art. 17 con el personal cualificado mencionado en los arts. 15 y 16 del presente Real Decreto".

 4.- Lo anteriormente indicado pone de manifiesto que en materia de Educación Infantil el nomenclator procedente del INAS y todavía acogido por el Convenio Único de la Xunta Educador/a y Auxiliar de Puericultura resulta en la actualidad del todo obsoleto y en manera alguna responde a las exigencias profesionales y funcionales impuestas por la LOGSE, que -acabamos de decirlo atribuye en exclusividad la formación de los niños a quienes tienen titulación de Maestro, Profesor de EGB, Técnico Superior o Técnico Especialista en Educación Infantil. Si bien ha de destacarse -posteriormente veremos su trascendencia que esta última categoría ya viene recogida en el Anexo II del indicado Convenio único, dentro del Grupo 111 y con el ordinal (50).

 TERCERO.- 1.- A la vista de todo ello para la Sala es claro que las funciones atribuidas a la recurrente -la atención integral a infantes, en los términos previamente indicados-, en manera alguna pueden calificarse como "servicios complementarios para la formación del alumno", y que poco o nada tienen que ver con el "orden y compostura" en los actos diarios. Es más, se puede decir que la función del Educador -en la definición del Convenio Colectivo del INAS-Galicia- ofrece un primordial aspecto de apoyo docente que no es el específico de las escuelas infantiles o de educación preescolar, cuyo objetivo fundamental era -así se señalaba en el art. 13 de la derogada Ley 14/1970, de 4-Agosto, vigente a la fecha de pactarse el referido Convenio del INAS" el desarrollo armónico de la personalidad del niño" (con formación -se decía "de carácter semejante a la vida del hogar" hasta los tres años, y que "tenderá a promover las virtualidades del niño" entre los cuatro y cinco años); y que actualmente consiste -el referido objetivo en contribuir "al desarrollo fisico, intelectual, afectivo, social y moral de los niños" (citado art. 7 LOGSE).

 Tal como está planteada la cuestión en autos, no creemos que la decisión a adoptar haya de ser coincidente con la STS 25-Marzo-1994 Ar. 2638, en la que a Auxiliares de Puericultura -también procedentes del INAS y transferidas a la Comunidad Autónoma de Madrid se les reconoció el derecho a percibir la retribución correspondiente a la categoría profesional de Educador, porque existía el ejercicio efectivo de tales funciones (este era presupuesto de hecho indiscutido, inexistente en el presente caso), cuyo contenido en el correlativo Convenio Colectivo se desconoce, porque no constaba mediase una exigencia legal, que no convencional, de título oficial específico habilitante del que careciesen (reiterando en este aspecto, criterio ya sentado por las SSTS 30-Marzo-1992 Ar. 1887, 25-Marzo-1994 Ar. 2638, 27-Diciembre-1994 Ar. 10710, 30-Mayo-1996 Ar. 4709, 19-Abril-1996 Ar. 3327, 4Junio-1996 Ar. 4481, 12-Jimio-1996 Ar. 5066, 15-Julio-1996 Ar. 5989, 22-Julio-1996 Ar. 6384, 23-Septiembre-1996 Ar. 6767, 23-Septiembre-1996 Ar. 6768, 30-Septiembre-1996 Ar. 6955, 10-Octubre-1996 Ar. 7612, 23-Octubre-1996 Ar. 7788, 20-Marzo-1997 Ar. 2593, 1 IMayo-1997 Ar. 3974, 15-Mayo-1997 Ar. 4099 y 3-Julio-1997 Ar. 5696), y porque -en ello coincide el caso de autos tampoco se trataba de una relación estatutario-administrativa, excluyente de aplicarse el art. 23-3 ET (SSTS 26-Julio-1993 Ar. 5983, 29-Octubre-1993 Ar. 8054 y Auto de 11-;Junio-1997 Ar. 4702).

 2.- Ahora bien, este Tribunal también entiende -como había hecho en las precitadas sentencias, rectificando la solución adoptada en precedente resolución de 8-Abril-99 R. 435/96 y tras reconsideración del tema que el cometido de la demandante excede, con mucho, del previsto para el/la Auxiliar de Puericultura que el Anexo III del citado Convenio del INAS ("funciones auxiliares que les encomienden"), o del contemplado en el art. 12 de Reglamentación de Trabajo para Guarderías Infantiles, aprobada por OM de 18-Enero-72 (alimentación, aseo y bienestar de los niños), precisamente porque el quehacer de la misma -ya referido se encuentra en coherente línea con la previsiones contenidas en la LOGSE y que han quedado indicadas. Y esta consideración nos lleva a estimar parcialmente la demanda, por entender que las funciones ejercitadas tienen perfecta cabida en la categoría profesional de Técnicos especialistas en Jardín de Infancia que refiere el art. 15 del RD 1004/1991 (14 Junio) y que expresamente se contempla en el Anexo II del Convenio único del Convenio Colectivo de la Xunta de Galicia, en el Grupo III y bajo el n° 50, recogiendo así una categoría profesional y correlativas funciones señaladas imperativamente en la LOGSE para la educación primaria.

 3.- Aunque a la Sala no le consta los concretos estudios (presumiblemente Formación Profesional) para la obtención del correspondiente título de Técnico, pero en todo caso se ha de destacar:

 a).- Que la Sala tiene la convicción -creemos que razonable de que la formación adecuada se halla alcanzada por el hecho de que se vienen realizando las mismas funciones desde Enero de-1994; (en el presente caso desde marzo del mismo años de 1.994),es más, rechazamos como inaceptable hipótesis que la Xunta de Galicia pretendiese cumplir la trascendente misión de educar la infancia (nos remitimos a la Exposición de Motivos de los RRDD 1330 y 1333/1991, de 6-Septiembre) sin observar las previsiones de la LOGSE en orden al grado de formación y/o titulación exigible a los educadores, sin someter al personal al Plan de Formación convocado y homologado por la Administración Educativa al efecto de que el personal carente de titulación obtenga la que resulte habilitante, antes de que se supere el periodo transitorio contemplado en aquélla y en la normativa de desarrollo (RD 1004/1991, de 14-Junio.

 b).- Que las precedentes conclusiones vienen reforzadas por los donosos términos de los propios recursos efectuados precedentemente por la demandada en las en las actuaciones que dieron lugar a nuestras sentencias de 18-Mayo y 30-Junio-99, al referir la existencia en el Convenio Colectivo de la aludida categoría profesional de Técnico Especialista en Jardín de Infancia e indicar -en manera que claramente invita a la solución adoptada por la Sala "que lo lógico sería instar de la Administración la urgente convocatoria del proceso habilitante para acceder" a la indicada categoría de Técnico Especialista; con ello no se hacía sino reiterar insinuación ya efectuada en la propia vía administrativa, también en autos (folios 113 a 1 17), cuando en la Resolución que desestimó la reclamación previa y subrayado se indica que "El nuevo sistema educativo de la LOGSE [...] determina las titulaciones habilitantes del personal competente para atender a los niños comprendidos en el primer ciclo (0 a 3 años), Técnicos Especialistas en Jardín de Infancia y Técnicos Superiores en Educación Infantil (FP2), incluidos en el Grupo III, Categoría 50 del vigente Convenio Colectivo, categoría no pretendida por la reclamante". Palabras que, junto con la máxima "quien pide lo más, pide lo memos", nos llevan a excluir que el reconocimiento de retribución por el ejercicio de las funciones de aquella categoría de Técnico pueda considerarse una distorsión de las pretensiones y del debate, integrante de censurable incongruencia.

 c).- Lo anteriormente indicado no se obsta por el hecho de que sea doctrina jurisprudencial consolidada en la interpretación del art. 23-2 ET la de que en caso de ejercicio de funciones de categoría superior por quienes carecían de la titulación exigida, para tener derecho a retribuciones superiores es necesario no sólo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior excedan de modo evidente de las que son atribuidas a su categoría propia, sino que es preciso también que entren de lleno en las asignadas a la categoría superior y sean llevadas a cabo en posesión de un título y en función justamente del título que de modo específico habilita o capacita para su realización (en tal sentido, la STS 12-Febrero-1997 Ar. 1261, dictada en supuesto -también de Educación Infantil). Y no se obsta, porque -en el caso de autos la Disposición Transitoria Octava del RD 1004/91 (14-Junio) norma que "El personal que desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de Octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, preste servicios de forma ininterrumpida en los Centros a los que se refiere la disposición transitoria quinta, y de este Real Decreto [Centros de Educación Preescolar], sin titulación suficiente, dispondrá de un plazo de diez años a partir de la entrada en vigor de la citada Ley para obtener dicha titulación. Durante este período, el personal indicado podrá seguir desempeñando su actual puesto de trabajo". O lo que es igual, la necesidad del título de Técnico Especialista en Jardín de Infancia únicamente resulta legalmente imperativa -base de la citada jurisprudencia para la actora a partir de concluirse el periodo transitorio de los diez años (finales del 2000), de manera que en el periodo objeto de reclamación el desempeño de aquellas funciones de superior categoría era plenamente legítimo.

 4.- Por todo ello, en observación del sinalagma existente entre los servicios prestados y los correlativos salarios que a aquéllos corresponden (SSTS 30-Septiembre-1996 Ar. 6955, 11-Mayo-1997 Ar. 3974 y 3-Julio-1997 Ar. 5696), sin el obstáculo -ya aludido de la titulación oficial habilitante, procede por aplicación de los arts. 4-2-f y 39-3 ET, así como 35 CE, el reconocimiento de la retribución propia de la funciones realmente desempeñadas, de Técnico Especialista en Jardín de Infancia; consecuencia que se apoya igualmente en la interdicción del enriquecimiento sin causa de que en supuestos similares habla la Jurisprudencia (SSTS 20-Marzo-1997 Ar. 2593, 30-Mayo-1996 Ar. 4709 y 30-Septiembre-1992 Ar. 6828). En consecuencia y habida cuenta de que nuestra competencia (lo hemos destacado en diversas ocasiones: así, las sentencias de 9-.Junio-92 R. 2541/91, 25-Junio-92 R. 1895/91, 27-Marzo-98 R. 2271/95 y 3-Julio-98 R. 4633/95), no se extiende a las operaciones matemáticas y los cálculos contables, que no son misión propia del Tribunal, sino que las ciertamente complejas han de ser objeto de la correspondiente prueba pericial a valorar por los organismos jurisdiccionales, y las que revistan una mayor elementalidad han de ser realizadas por la parte y meramente comprobadas por la Sala,

FALLAMOS

 Que acogiendo parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto por la actora Doña Hortensia, revocamos la sentencia que con fecha 29 de septiembre de 1997 ha sido dictada en autos procedentes del Juzgado de lo Social nº tres de los de A Coruña y estimando en parte la demanda que dio origen a las presentes actuaciones, declaramos el derecho de la actora a percibir en el periodo reclamado, comprendido entre el 1 de enero de 1.996 y el 31 de diciembre del mismo año, el salario correspondiente a la categoría profesional de Técnicos Especialistas en Jardín de Infancia, y condenamos a la demandada CONSELLERÍA DE FAMILIA, MULLER E XUVENTUDE DE LA XUNTA DE GALICIA a estar y pasar por la presente declaración y a que les abone las diferencias entre las remuneraciones percibidas y las propias de aquella categoría.