Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1215/2020 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -B-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15036 44 4 2019 0000180
Equipo/usuario: BA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001215 /2020-B-
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000085 /2019
RECURRENTE/S D/ña Leocadia ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO.SR.D.JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO.SR.D.JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO.SR.D.FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a dieciocho de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001215 /2020, formalizado por Dª Leocadia , en nombre y representación del
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de
FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000085 /2019, seguidos a instancia de Dª Leocadia frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS
MARTINEZ LOPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Leocadia presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veinte de noviembre de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Doña Leocadia , nacida el NUM000 .1959, con DNI NUM001 y NASS NUM002 , se encuentra en situación de alta o asimilada, en el régimen general.



SEGUNDO.- Su profesión habitual es la de ayudante de cocina en restaurante.



TERCERO.- Se inició expediente de incapacidad permanente a instancia de la actora, siendo examinada por el EVI que emitió dictamen propuesta el 1.8.2018 en que recoció a la misma un cuadro clínico residual consistente en 'Artrosis y discopatía lumbar. Síndrome depresivo'. Asimismo señala las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Ánimo subdepresivo con limitación funcional cognitiva leve. Dolor lumbar mecánico de larga evolución con funcionalidad conservada'.



CUARTO.- Mediante resolución del INSS de 6.8.2019 se acordó denegar al actor la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.



QUINTO.- Presentada reclamación previa, el INSS la desestimó por resolución de fecha 7.12.2018.



SEXTO.- La parte actora presentaba a la fecha del hecho causante: Artrosis y discopatía lumbar. Rx columna cervical Ap y LAT de 11.10.2019: Picososteofíticos anteriores y posteriores con disminución de los espacios C4-C5, C5-C6 y C6-C7. RMN columna lumbar de 19.4.2018: Moderada espondilosis lumbar con formaciones osteofitarias marginales. Moderados cambios degenerativos discales, con pequeñas protusiones posterocentrales de los discos desde L1/L2 hasta L4/L5 sin evidencia de estenosis de canal central ni foraminal significativa. Moderada hernia discal medio-lateral izquierda del disco L5/S1 que condiciona una impronta tecal anterior y una leve estenosis del canal central y del receso lateral izquierdo. Leve hipertrofia facetaria. Cambios degenerativos de MODIC tipo II en los platillos vertebrales adyacentes al disco L5/S1.EMG de 11.6.2018: Radiculopatía motora crónica a nivel L5 derecho, de intensidad leve, con un 20% de afectación axonal, sin que se objetiven signos de evolutividad (no se registra denervación).

En 2011 síndrome de túnel carpiano bilateral leve (Neurografía de 3.2.2011).

En julio de 2017 atendida en consulta externa de traumatología por gonalgia derecha, siendo administrado corticoide y pautando ortesis y terapia tópica.

En la exploración del EVI presentaba marcha normal e independiente, no limitación funcional axial ni periférica, destreza bimanual conservada, no atrofia muscular, no datos de radiculopatía clínica en dicho momento.

También padece trastorno ansioso-depresivo desde hace aproximadamente 20 años seguimiento en consulta externa de psiquiatría y a tratamiento farmacológico, sin que presente a la fecha del hecho causante, deterioro cognitivo, alteraciones psicopatológicas agudas, alteraciones de memoria o del curso del pensamiento, labilidad emocional, síntomas psicóticos ni inhibición Psicomotriz SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación asciende a 396,56 euros mensuales para el caso de la incapacidad permanente total; y de 858,60 euros mensuales para la incapacidad permanente parcial, siendo la fecha de efectos 1.8.2018 en caso de estimación de la demanda.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando la demanda presentada por Doña Leocadia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión deducida en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20/02/2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la actora - ayudante de cocina en restaurante, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, en la que pedía se le declarase afecta de IPT o subsidiariamente de IPP y contra dicha resolución interpone recurso de suplicación la parte accionante para pedir la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida y para denunciar la infracción de normas sustantivas.

La revisión solicitada, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S., tiene por objeto la modificación del ordinal sexto, en el sentido siguiente: 1) Eliminar: 'En la exploración del EVI presentaba marcha normal e independiente, no limitación funcional axial ni periférica, destreza bimanual conservada, no atrofia muscular, no datos de radiculopatía clínica en dicho momento', y añadir el siguiente párrafo: 'Según consta en su historia clínica del SERGAS, la actora presenta un síndrome lumbar/torácico conirradiación del dolor, con prescripción de Pazital en abril-2018, que no resultó efectivo, pues el 22- 05-2018 seguía con mucho dolor aún tomando Pazital, motivo por el cual se le prescribió Feliben y diclofenaco intramuscular, aumentando la dosis de Feliben el 31-05-2018, ante la falta de control del dolor'.

2) eliminar 'sin que presente a la fecha del hecho causante, deterioro cognitivo, alteraciones psicopatológicas agudas, alteraciones de la memoria o del curso del pensamiento, labilidad emocional, síntomas psicóticos ni inhibición psicomotriz', y añadir el siguiente párrafo: 'Se trata de una paciente que sufre un cuadro depresivo con afectividad globalmente inhibida, impotencia para actuar, abulia, poniendo en riesgo su competencia social y una conducta de evitación que le lleva al aislamiento, con astenia y disomnias. En conclusión la paciente sufre un trastorno depresivo que asienta sobre una personalidad patológica. La falta de remisión del cuadro depresivo, la pobre respuesta a los diferentes psicofármacos utilizados y el predominio de la angustia somatizada hacen que el cuadro sea crónico e irreversible e incapacitante'.

La revisión solicitada, apoyada en la documental aportada, no puede encontrar favorable acogida al ser doctrina reiterada por esta misma Sala que no hay error en la valoración de la prueba cuando la Magistrada de instancia haciendo uso de la facultad de libre apreciación de la prueba que le otorga el artículo 97.2 de la L.R.J.S., opta por consignar las lesiones que vienen recogidas en el dictamen del E.V.I., como es el caso, por lo que no resulta admisible sustituir su objetivo e imparcial criterio, por la parcial y presumiblemente interesada opinión del recurrente.



SEGUNDO.- En el apartado destinado al examen del derecho aplicado denuncia la parte recurrente, al amparo del artículo 193 c) de la L.R.J.S., la infracción del artículo 194.1.b) de la L.G.S.S. y subsidiariamente el 137.1.a) del precitado texto legal. Alega, en esencia, que a la vista del cuadro clínico que presenta la demandante, recogido en el hecho sexto, con las modificaciones propuestas en el motivo anterior, se encuentra incapacitada para su profesión habitual de ayudante de cocina. Subsidiariamente, la patología que padece le provoca una disminución del 33% en su rendimiento normal de trabajo, previsto en la norma señala como infringida.

Por ello solicita la revocación de la resolución recurrida para que se dicte otra que estime la demanda rectora con los efectos inherentes a tal declaración.

Según el inalterado relato histórico de la resolución recurrida, la demandante padece las siguientes dolencias: 'Artrosis y discopatía lumbar. Rx columna cervical Ap y LAT de 11.10.2019: Picososteofíticos anteriores y posteriores con disminución de los espacios C4-C5, C5-C6 y C6-C7. RMN columna lumbar de 19.4.2018: Moderada espondilosis lumbar con formaciones osteofitarias marginales. Moderados cambios degenerativos discales, con pequeñas protusiones posterocentrales de los discos desde L1/L2 hasta L4/L5 sin evidencia de estenosis de canal central ni foraminal significativa. Moderada hernia discal medio-lateral izquierda del disco L5/S1 que condiciona una impronta tecal anterior y una leve estenosis del canal central y del receso lateral izquierdo. Leve hipertrofia facetaria. Cambios degenerativos de MODIC tipo II en los platillos vertebrales adyacentes al disco L5/S1.EMG de 11.6.2018: Radiculopatía motora crónica a nivel L5 derecho, de intensidad leve, con un 20% de afectación axonal, sin que se objetiven signos de evolutividad (no se registra denervación).

En 2011 síndrome de túnel carpiano bilateral leve (Neurografía de 3.2.2011).

En julio de 2017 atendida en consulta externa de traumatología por gonalgia derecha, siendo administrado corticoide y pautando ortesis y terapia tópica.

En la exploración del EVI presentaba marcha normal e independiente, no limitación funcional axial ni periférica, destreza bimanual conservada, no atrofia muscular, no datos de radiculopatía clínica en dicho momento.

También padece trastorno ansioso-depresivo desde hace aproximadamente 20 años seguimiento en consulta externa de psiquiatría y a tratamiento farmacológico, sin que presente a la fecha del hecho causante, deterioro cognitivo, alteraciones psicopatológicas agudas, alteraciones de memoria o del curso del pensamiento, labilidad emocional, síntomas psicóticos ni inhibición Psicomotriz ' Convenimos con la Magistrada de instancia que la patología descrita no presenta la intensidad ni la gravedad necesaria para impedirle, con carácter permanente, el desempeño de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual de ayudante de cocina en restaurante, ni disminuye su rendimiento normal en un coeficiente superior al 33%, por lo que ha de estimarse correcta y ajustada a derecho, la sentencia de instancia que, en coincidencia con la resolución administrativa, desestima la pretensión de la actora, ya que las limitaciones que le restan carecen de entidad suficiente para determinar una invalidez permanente en cualquiera de sus grados, tal como pone de relieve el dictamen oficial del EVI, en los términos arriba aludidos.

Todo ello sin perjuicio de que en fases álgidas pueda acudir a la protección que dispensa la IT.

En consecuencia, tales limitaciones ni le impiden, con carácter permanente, el desempeño de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, ni le ocasionan un menoscabo en su rendimiento igual o superior al 33%.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación formulado y la confirmación de la resolución recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la demandante Dña. Leocadia , contra la sentencia de fecha veinte de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social Dos de Ferrol, en el procedimiento seguido con el número 85/2019 contra el INSS, sobre invalidez, confirmando la expresada resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.