Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1239/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000947
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001239 /2018-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000238 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Valeriano
ABOGADO/A: JOSE ANTONIO PEREZ FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a trece de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001239/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. José Antonio
Pérez Fernández, en nombre y representación de Valeriano , contra la sentencia número 689/2017 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000238/2017, seguidos
a instancia de Valeriano frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA
PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Valeriano presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 689/2017, de fecha diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- El actor D. Valeriano nacido el NUM000 de 1960, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el número NUM001 por la actividad de Propietario de quiosco y una Base Reguladora de 425#76 euros mensuales./

SEGUNDO .- El actor solicitó pensión de Invalidez, emitiéndose dictamen-propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 14 de diciembre de 2016 y dictándose Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 16 de diciembre de 2016 por la que se denegó su petición por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente./

TERCERO .- El actor padece las siguientes dolencias: -Rotura subtotal de manguito rotador hombro derecho (supraespinoso e intraespinoso).

-Intervenido de hernia discal L4-L5./

CUARTO .- Interpuesta reclamación previa el 24 de enero de 2017, es desestimada por Acuerdo de fecha 6 de febrero de 2017 y agotada la vía administrativa previa, el actor formuló demanda en el Decanato el 30 de marzo de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por D. Valeriano contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a los Organismos demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos por el actor.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Valeriano formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la parte actora frente al INSS, en la que solicitaba se le declarase en situación de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual y subsidiariamente parcial.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparado en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el segundo revisión fáctica y denunciando en el primero infracciones jurídicas.



SEGUNDO .- La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto la Modificación del HDP 3 y que se adicione al mismo nuevas dolencias con el siguiente texto : ' TRASTORNO DEPRESIVO CRÓNICO DE PERSONALIDAD. ANGINA DE PECHO CON DETECCIÓN DE ISQUEMIA POSITIVO POR CRITERIOS ECOCARDIOGRAFICOS. OSTEOARTROSIS LOCALIZADA PRIMARIA DE HOMBRO. ROTURA SUBTOTAL CASI COMPLETA DEL MANGUITO DE LOS ROTADORES HOMBRO DERECHO. DIABETES MELLITUS TIPO 2 EN TRATAMIENTO CON ASO (GLICLAZIDA Y VIDAGLIPTINA).

HIPERTENSO, CON HISTORIA DE ALERGIA A METAMIZOL Y A AMOXICILINA. HEPATOTOXICIDAD POR METFORMINA. OBESO. HIPERTENSIÓN. ESTEATOSIS HEPÁTICA Y PROBABLE GILBERT (DIGESTIVO) CELULITIS EN MID EN PACIENTE DIABÉTICO. HERNIAS DISCALES LUMBARES Y FRACTURA DE MSI. ALERGIA A NOLOTIL. RMN ECOGRAFÍA HOMBRO DERECHO: ARTROPATÍA DEGENERATIVA DE LARGA EVOLUCIÓN. EXISTENCIA DE MODERADA CUANTÍA DE TEJIDO ADIPOSO SUBCUTÁNEO EN EL QUE SE OBSERVA: ALTERACIÓN DE LA ZONA MEDIA DISTAL DE LA PORCIÓN LARGA DEL T. BÍCEPS BRAQUIAL ASOCIÁNDOSE A LÍQUIDO EN LA VAINA CON PRESENCIA DE ECOS EN EL INTERIOR DE LA MISMA CORRELACIONÁNDOSE DICHAS ALTERACIONES A Página 2 de 3 UNA TENOSINOVITIS DE LARGA EVOLUCIÓN. EXISTE UNA AFECTACIÓN DEL COMPONENTE COLÁGENO DEL T. SUPRAESPINOSO SIENDO HETEROGÉNEO CON ALGUNAS ÁREAS SUPERFICIALES Y MEDIALES HIPOECOICAS EXISTIENDO ALGUNA CALCIFICACIÓN PUNTIFORME EN EL SENO DEL MISMO SIN OBJETIVARSE IMÁGENES COMPATIBLES CON ROTURA SIENDO DICHOS HALLAZGOS SECUNDARIOS A UNA TENDINOPATÍA CRÓNICA CON FOCOS EN LA ACTUALIDAD INFLAMATORIOS.

ALTERACIONES GROSERAS DE CORTICALES MAS EVIDENTES EN REGIÓN DEL TROQUITER Y TUBEROSIDAD MAYOR EN RELACIÓN CON OSTEOARTROPATIA DEGENERATIVA ASOCIÁNDOSE A HIPERTROFIA DE LA ARTICULACIÓN ACROMIO-CLAVICULAR ORIGINANDO UN SÍNDROME COMPARTIMENTAL'.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Respecto de la Modificación interesada del HDP 3 y que tiene su amparo procesal en documental obrante en autos ; la misma no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción de la Magistrado de instancia.



TERCERO .- En el segundo motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJSD denuncia la recurrente infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 194 5 y 4) y 3 del TRLGSS.

Que el artículo 194.del TRLGSS. »..en su número numero 5 establece que se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilite al trabajador para el ejercicio de cualquier profesión u oficio y en su número 4 establece que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta y en su número 3 establece que se entenderá por incapacidad permanente parcial aquella que sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta.

STS de 21 marzo 2005 RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos: 1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173 ; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991 ), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias (AS 1991173), 25-2-1992/ Valencia (AS 199233 ), 9-3-1992/ La Rioja (AS 1992171)], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS.

2-11-1978(RJ 1978995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 (RJ 197951 y RJ 1979 216), 24-7-1986(RJ 1986298 ), 2-7-1987 (RJ 1987067 ) y 9-4-1990 (RJ 1990442)], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989 (RJ 198959)].

A la vista de los hechos probados el recurso debe ser desestimado.

El actor padece en esencia: -Rotura subtotal de manguito rotador hombro derecho (supraespinoso e intraespinoso). -Intervenido de hernia discal L4-L5.

Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, las limitaciones funcionales que le originan los padecimientos del demandante ni le inhabilitan para el ejercicio de toda profesión u oficio, ni le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de propietario de quiosco, afiliada al régimen especial de trabajadores autónomos, ni se estima que ocasionen al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Y por lo tanto no son en el momento actual suficientes para declarar al actor en situación de invalidez permanente absoluta ni total para su profesión habitual, ni siquiera parcial, pues las limitaciones que presenta el trabajador ni le inhabilitan para toda profesión u oficio, ni le impiden la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión, ni le ocasiona una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal. Y como con acierto razona el juzgador de instancia, no pueden tenerse en cuenta dolencias que han surgido o se han agravado con posterioridad a la fecha del hecho causante, como son las dolencias cardiacas, por lo que no procede declarar al actor acreedor de una incapacidad permanente, y ello sin perjuicio de su evolución futura y de las medidas a adoptar en periodos álgidos, no siendo su situación subsumible en el artículo 137.5 ni 4 ni 3 de la LGSS .

Por todo lo cual y al haberlo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante D. Valeriano frente a la sentencia de fecha diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de los de Ourense en los autos nº238/2017, sobre Invalidez seguidos a instancias del demandante contra el INSS y la TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.