Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1546/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO//MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0002279
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001546 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000576/2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 003
de PONTEVEDRA
RECURRENTE/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S: Rafael
ABOGADO/A: ESTELA MARIA TOME TORRES
PROCURADOR: RAQUEL IGLESIAS REGUEIRA
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
MARÍA ANTONIA REY EIBE
ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001546/2018, formalizado por el letrado de la Administración de la
Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000576/2017, seguidos a instancia de D. Rafael frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Rafael presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Don Rafael , con D.N.I. NUM000 nacido el NUM001 de 1952, tiene reconocida pensión de invalidez permanente total por resolución de 26 de enero de 2007, con una base reguladora de 835,34€.-

SEGUNDO.- El actor percibe de la Seguridad Social suiza desde el 1 de octubre de 2017 una pensión de vejez, dictando el I.N.S.S. resolución el 20 de octubre de 2017 por la que se procedía a suprimir el 20% de la base reguladora de su pensión al ser incompatible con la pensión de vejez reconocida por SUIZA, declarando la cantidad indebidamente percibida por el periodo de 1 a 31 de octubre de 2017 de 193,37€. Frente a esta decisión interpuso el demandante reclamación previa que fue desestimada en fecha 8 de noviembre de 2017.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando la demanda interpuesta por DON Rafael frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro el derecho del actor a percibir el complemento del 20% sobre la pensión de Incapacidad Permanente Total que viene percibiendo, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a las consecuencias legales que se deriven de la misma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de septiembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta por el actor y declara su derecho a percibir el complemento del 20% sobre la pensión de IPT que viene percibiendo, recurre en suplicación la entidad gestora demandada INSS, denunciando con amparo procesal en el art. 193 c) de la LRJS, infracción del art. 6 del RD 1646/1972 de 23 de julio en relación al art. 196.2º de la LGSS; así como de los arts. 1.1º y 5 del Reglamento 883/2004 e interpretación errónea del art. 12.2, 46 bis, 3.a), Anexo VI A del Reglamento 1.408/71, así como infracción por inaplicación del art. 55 del ET. Sostiene el recurrente la existencia de incompatibilidad del incremento del 20% de la IPT reconocida al actor con la pensión de jubilación por Suiza, pues esta última pensión suple la falta de rentas procedentes del trabajo, misma finalidad perseguida por el incremento del 20%, por lo que el mantenimiento de este último carece de sentido; señalando en apoyo de su pretensión respecto, la STSJ de Castilla León (Valladolid) de 11/6/2014 (JUR 2014/185711), y la de Navarra de 7/4/2016 (Recurso nº 6072016), y concluye que, a su juicio, es correcta la resolución administrativa que suprimió el 20% de la pensión de IPT del actor desde la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación suiza.



SEGUNDO.- La censura jurídica que se denuncia no se admite. La respuesta que procede dar al recurso ha de ser igual a la que dijo esta Sala en sentencia de 18 de octubre de 2016 (Recurso nº 1490/2016) y de 19 de enero de 2017 (RSU 3229-16) dictada por esta misma sección de contenido semejante a lo resuelto por la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- Resultan aplicables al caso los arts. 196.2 y art. 198 de la LGSS, en su redacción actual (que en lo que ahora nos ocupa no difiere de su redacción anterior) El primero de dichos preceptos establece en su inciso segundo, que: 'Los declarados afectos de incapacidad permanente total para la profesión habitual percibirán la pensión prevista en el párrafo anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior'. Y el art. 198.1 de la misma ley, relativo a las compatibilidades en el percibo de prestaciones económicas por incapacidad permanente, dispone: 'En caso de incapacidad permanente total, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total'. Añadiendo el inciso segundo, que: 'De igual forma podrá determinarse la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 196 y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social'.

También debe tenerse en cuenta el artículo 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, que fija el requisito de edad para el incremento de pensión, como mínimo, en 55 años, y la cuantía del mismo en un 20 por ciento de la base reguladora que se tome para determinar su cuantía, añadiendo que dicho incremento quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo. Y es que cumplida la condición de la edad, se presume la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior, dadas las circunstancias sociales y laborales concurrentes en España para la permanencia en el mercado de trabajo de los trabajadores con esa edad.

2.- Ahora bien, como señalábamos en la sentencia anteriormente citada (RSU 3229/17) 'el hecho de estar percibiendo una pensión de jubilación en Suiza, no puede obstaculizar en este caso el acceso del demandante al incremento reclamado. Por un lado, el desconocimiento del régimen de esa pensión de jubilación no permite asimilar esta prestación a una pensión de jubilación causada conforme a la legislación española, ni tampoco puede calificarse de incompatible cuando el inciso segundo del art. 141.2 de la LGSS de 1994, sólo establece la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social, lo que en el presente caso no se da, porque el actor no realiza trabajo alguno, sino que percibe una pensión de jubilación'.

Por otro lado, no puede desconocerse lo establecido en art. 53.3 del Reglamento comunitario (CE) 883/2004 [anteriormente art. 46.Bis 3.a) del Reglamento (CEE) 1408/1971]. Como razona la STSJ de Asturias de 22 de febrero de 2013 (Recurso: 2613/2012), que contempla un supuesto semejante, la interpretación de la normativa española -que propugna el INSS- choca con el aludido art. 53.3 del Reglamento (CE) 883/2004 [anteriormente Art. 46.Bis 3.a) del Reglamento (CEE) 1408/1971]. La prestación reconocida -en este caso en Suiza- no puede condicionar el derecho del demandante al aumento de pensión pretendido, ya que la legislación española de Seguridad Social no contiene una previsión específica que permita tener en cuenta aquélla para impedir ésta, y tal carencia normativa cierra la posibilidad a la interpretación sustentada por el INSS y rechazada también en la sentencia de instancia. En este sentido, señala la citada STSJ de Asturias, son pertinentes las conclusiones sentadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Sala 1ª, en su sentencia de 22 de octubre de 1998, en el asunto 143/1997. Ante la suspensión por la Seguridad Social de Bélgica de un suplemento de pensión de jubilación reconocida a un trabajador; suspensión fundada en la adquisición por éste de pensiones de jubilación en Italia y Alemania, el TJUE interpretando el Reglamento CEE 1408/1971, declara 'que una norma nacional, que establece que el suplemento añadido a la pensión de jubilación de un minero de galerías debe reducirse en el importe de una pensión de jubilación que el interesado puede solicitar en virtud de un régimen de otro Estado miembro, constituye una cláusula de reducción en el sentido del apartado 2 del artículo 12 del Reglamento n° 1408/71, en su versión resultante del Reglamento n° 2001/83, y en el sentido del apartado 2 del artículo 12, del apartado 3 del artículo 46 y del artículo 46 ter de dicha versión del Reglamento n° 1408/71, tal como fue modificada por el Reglamento n° 1248/92'. En la norma comunitaria (actualmente el art. 53.3.a) del Reglamento 883/2004), el tratamiento de las cláusulas de reducción, suspensión o de supresión por acumulación de prestaciones es el mismo: sólo puede tenerse en cuenta la prestación causada en otro Estado miembro cuando en la legislación de la Institución encargada del reconocimiento así lo establece claramente.

El citado art. 53.3.a) del Reglamento 883/2004, es claro cuando señala que: 'La institución competente tendrá en cuenta las prestaciones o los ingresos adquiridos en otro Estado miembro sólo cuando la legislación que aplique establezca que se tengan en cuenta las prestaciones o los ingresos adquiridos en el extranjero'.

Y la legislación española no lo establece a los efectos de suprimir el complemento por mínimos o de declarar su incompatibilidad con otra prestación reconocida en el extranjero. Por otro lado, el apartado d) del 53.3 del Reglamento 883/2004, fija un límite a la reducción de prestaciones que la Gestora recurrente habría incumplido claramente: 'Si un único Estado miembro aplica cláusulas antiacumulación debido a que el interesado disfruta de prestaciones de la misma naturaleza o de naturaleza diferente en virtud de la legislación de otros Estados miembros, o bien disfruta de ingresos adquiridos en otros Estados miembros, la prestación debida podrá reducirse solamente en el importe de dichas prestaciones o de dichos ingresos'.

3.- Como resulta de las SSTS/IV de 26-1-2004 (rec. 4433/2002) y 17-3-2015 (rec. 1673/2014), la pensión de jubilación a las que no es preciso renunciar por su compatibilidad con la pensión por incapacidad tiene como razón de ser suplir la falta de rentas procedentes del trabajo, en su totalidad, motivada por la edad. Y en este caso, no desaparece la finalidad perseguida por el artículo 139.2 de la LGSS, pues la pensión de jubilación reconocida al actor, no suple el posible vacío de recursos económicos, hasta el extremo que, de mantenerse la supresión del incremento acordado por la Entidad Gestora, le sería más beneficioso renunciar a la pensión de jubilación reconocida en Francia y optar por la de incapacidad total reconocida en España, dado el desequilibrio existente entre la cantidad que venía devengando como complemento de la pensión de invalidez, y la exigua suma reconocida como pensión de jubilación. La conclusión final, por tanto, ha de ser la de desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que, de forma correcta reconoció el derecho del actor a continuar percibiendo la pensión de incapacidad con el incremento del 20%, más la devolución a su favor de las cantidades que le fueron descontadas.



TERCERO.- Si bien esta Sala ha dictado otros fallos contradictorios con el anterior; así la STSJ de Galicia de fecha 29 de julio de 2016 (Recurso nº 396/2016), en base precisamente a sostener lo contrario, es decir, que dicho incremento tiene por objeto cubrir el vacío de recursos económicos provocado por las circunstancias que según la normativa aplicable dificultan la obtención de empleo; y que tal vacío no existe cuando el beneficiario de la pensión de Incapacidad Permanente Total cualificada es al mismo tiempo pensionista de jubilación, es decir, percibe una compensación económica precisamente por estar apartado por razón de su edad del mundo laboral, ello lo dijimos aplicando la doctrina del Tribunal Supremo recaída en sentencias de 26 de enero de 2004 y de 13 de abril de 2005. Pero el TS en ambas sentencias (Recursos nº 4433/2002 y 1785/2004) enjuicia dos casos en los que el beneficiario percibía una pensión de jubilación del RETA y una IPT del régimen especial de la minería, ambos al amparo de la legislación española, donde el TS valoró que en el caso del allí demandante ' desaparecía la finalidad perseguida por el artículo 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social en el párrafo segundo ya que de otra manera se haría de mejor condición a quien se apartase del mercado laboral por su voluntad, no es obligatorio el cese en la actividad en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, que quien se mantiene en dicho mercado, obtiene trabajo y al mismo tiempo ostenta la condición de inválido permanente total, para otra profesión u oficio. Este es en esencia el criterio que resulta aplicando la doctrina de contraste, más ajustada a la realidad fáctica del solicitante de las prestaciones que la fijada en la sentencia que se recurre'.

En este caso, desconocemos cuál es el régimen por el cual el trabajador se ha jubilado en Suiza, de modo que no podemos concluir que su jubilación en Suiza obedece a su voluntad, como sucede en el régimen de autónomos. Así es que no existe identidad de razón con el contenido de la referida doctrina. En definitiva procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo expuesto;

Fallo

Que desestimamos el Recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSS, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de Pontevedra de fecha 19 de marzo de 2018 debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.