Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1567/2020 de 27 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15036 44 4 2019 0001128
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001567 /2020 CRS
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000576 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Custodia
ABOGADO/A: JESUS PORTA DOVALO
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS
D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
PRESIDENTE
D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
D. RICARDO RON LATAS.
A CORUÑA, a veintisiete de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001567 /2020, formalizado por la letrada Ana Díaz Santè, en nombre y
representación de Custodia , contra la sentencia número 543 /2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de
FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000576 /2019, seguidos a instancia de Custodia frente a
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE
ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Custodia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 543 /2019, de fecha diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve, por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Da. Custodia , nacido el NUM000 /1966, con DNI núm. NUM001 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM002 , y teniendo su profesión habitual la referencia de personal de limpieza de oficinas, hoteles, y otros establecimientos, fue declarado en 2017 en situación de incapacidad permanente en grado de total, por contingencia de enfermedad común por presentar como cuadro clínico residual: enfermedad de Hadlug + fascitis plantar izquierda, intervenidos diciembre 2015, cervicobraquialgia derecha, cervicoartrosis, hernia discal derecha C4-05; y como limitaciones orgánicas y funcionales: cirugía pie izquierdo con favorable evolución cervicobraquialgia derecha, con discreta repercusión funcional y signos EMG radiculopatía crónica C6 derecha de intensidad moderada sin signos de evolutividad.

SEGUNDO.- Tramitado por el INSS de oficio expediente de revisión de grado de incapacidad, previo dictamen EVI, el INSS resolvió declarar la extinción de la pensión de incapacidad permanente que venía percibiendo la demandante con efectos del 31/01/2019, por considerar la entidad gestora mejoría en el estado invalidarte que dio lugar a la declaración de la misma.

TERCERO.- La demandante presenta a fecha revisoría, fundamentalmente: cervicoartrosis, hernia discal C4-05 derecha intervenida quirúrgicamente en 01/2018; enfermedad de Hadlung + fascitis plantar izquierda intervenidos quirúrgicamente en 12/2015; exploración 13/12/2018: marcha autónoma sin claudicación, balance articular cervical completo, balance muscular 5/5, sin atrofias en miembros superiores, manos funcionales.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación asciende a la suma de 2075,59 euros/mes.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO Que, desestimando la demanda interpuesta por Dª Custodia contra el INSS, debo absolver y absuelvo a la parte demandada.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la actora absolviendo al demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre revisión de oficio de su grado de incapacidad. Este pronunciamiento se impugna por la parte demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda y se le reponga en la percepción de la pensión de invalidez permanente total que tenía reconocida, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo al examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- La revisión fáctica tiene por objeto la modificación del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, interesando la adición de nuevas dolencias y proponiendo el siguiente texto alternativo: '

TERCERO.

- La demanda presenta a fecha revisoría, fundamentalmente: Cervicoartrosis, hernia disco! C4-C5 derecha intervenida quirúrgicamente en 01/2018, mediante disectomía anterior + atrodesis. Enfermedad de Hadlung + fascitís plantar izquierda intervenidos quirúrgicamente en 12/2015. Exploración 13-12-2018: marcha autónoma sin claudicación, balance articular cervical completo, balance muscular 5/5, sin atrofias en miembros superiores, manos funcionales. En informe traumatología de 3-12-2018, dolor en trapecio con puntos de gatillo, movilidad cervical limitada por dolor. La actora padece, también discopatía degenerativa L3L4, L4L5 y L5S1'.

Motivo de revisión que no puede prosperar, porque no se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Magistrado de instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la LRJS, que justifique la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y valorando los distintos informes médicos aportados como prueba [ según de afirma en la fundamentación jurídica se han tenido en cuenta los informes médicos obrantes en autos] alcanzó la conclusión de que las dolencias que sufre la recurrente son las que aparecen descritas en el hecho probado tercero, y esta conclusión debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Magistrado de instancia, a no ser que se demuestre palmariamente el error en que ésta hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no consta que se haya producido el denunciado error judicial.

Y como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 22-3-2002 (RJ 20025994), y en la de 7-3-2003 (RJ 20033347), la valoración conjunta del acervo probatorio corresponde al Magistrado de instancia según el art. 97.2 de la LRJS que es quien tiene la plena inmediación en la práctica de la prueba, por lo que no puede desvirtuarse dicho criterio, y sustituirse por el subjetivo e interesado de la parte recurrente.



TERCERO- En el motivo de censura jurídica al amparo del art. 193. c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción del art. 194. 1.b) en relación con el art. 194.4, del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción vigente por la disposición transitoria vigésimo sexta, y también en relación con el art. 200 n° 3 párrafo segundo. Se alega que magistrado de instancia compara los cuadros clínicos expuestos en el Hecho Probado Primero, cuando le fue concedida a la actora la incapacidad permanente total y la del Hecho Probado Tercero, y concluye que hubo mejoría por el resultado exploratorio. Pero se afirma que la recurrente disiente de tal criterio y entiende que, en primer lugar, las dolencias que se emiten en el dictamen propuesta del EVI de 21-01-2019 (folio 44), y en base al cual le declararon no afecta de incapacidad, son exactamente iguales que las dolencias que sirvieron de base para reconocérsela por el informe propuesta del EVI de fecha 17- 02-2017 (folio 37); y en segundo lugar en cuanto a los cuadros clínicos, hay que significar que a la actora le aplicaron una artrodesis y disectomía, lo que supone por si misma una limitación importante de los movimientos cervicales, y que cualquier esfuerzo o postura produce dolor, sin que sea significativo, a tal efecto, que la demandante en el momento de la exploración por el médico del EVI, señale 'marcha autónoma sin claudicación' (sic), y se contradiga con el informe de traumatología en el que consta movilidad cervical limitada por dolor, lo cual es inherente a la artrodesis sufrida. Por ello entiende que no se produjo la mejoría en el estado incapacitarte, que es derivado de las secuelas de su dolencia, y por tanto su estado se subsume en el supuesto contemplado en el art. 194.4 de la LGSS, al no poder la actora realizar los trabajos fundamentales de su profesión.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso consiste en determinar si las dolencias de la actora han mejorado y ahora no son constitutivas de incapacidad permanente total, tal como declara la sentencia recurrida; o bien, por el contrario, continúa padeciendo las mismas dolencias que en su día motivaron la declaración de IPTotal para su profesión de limpiadora, reconocida por el Organismo demandado en el año 2017, tal como se indica en el recurso.

La Sala no acoge la censura jurídica, porque del inalterado relato probatorio de la sentencia recurrida, consta (a) que por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Pontevedra, en el año 2017, la actora fue declarada en situación de incapacidad permanente en grado de total, por contingencia de enfermedad común por presentar como cuadro clínico residual: 'enfermedad de Hadlug + fascitis plantar izquierda, intervenidos diciembre 2015, cervicobraquialgia derecha, cervicoartrosis, hernia discal derecha C4-C5; y como limitaciones orgánicas y funcionales: cirugía pie izquierdo con favorable evolución cervicobraquialgia derecha, con discreta repercusión funcional y signos EMG radiculopatía crónica C6 derecha de intensidad moderada sin signos de evolutividad ; (b).- por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social con efectos de 31 de enero de 2019 le fue revisada la situación de incapacidad permanente, procediendo el INSS a su extinción por mejoría. Se interpuso reclamación previa que fue desestimada; (c).- Las dolencias padecidas en la actualidad por la recurrente son las siguientes:' Cervicoartrosis, hernia discal C4-C5 derecha intervenida quirúrgicamente en 01/2018; enfermedad de Hadlung + fascitis plantar izquierda intervenidos quirúrgicamente en 12/2015; exploración 13/12/2018: marcha autónoma sin claudicación, balance articular cervical completo, balance muscular 5/5, sin atrofias en miembros superiores, manos funcionales.

De una confrontación de ambos cuadros clínicos se observa que la paciente, aunque continúa padeciendo la misma dolencia de base que determinó la declaración de incapacidad permanente total [ cervicoartrosis y enfermedad de Hadlung.], sin embargo, ha mejorado de su proceso inicial, pues en la actualidad las lesiones que presenta no son persistentes y de entidad significativa como lo eran en el año 2017, señalando ahora el EVI en su dictamen que la actora tan solo se halla limitada en fases de reagudización clínica para tareas de muy exigentes requerimientos físicos. Debe tenerse presente que la actora fue intervenida quirúrgicamente en enero de de 2018 de una hernia cervical C4-C5 y, al parecer, la intervención ha resultado favorable, pues el EVI en su dictamen refiere que la paciente presenta 'marcha autónoma sin claudicación, BA cervical completo. BM 5/5. No atrofias en MMSS. Manos funcionales ', sin que tampoco conste que el resto de las dolencias que padece, presenten ningún tipo de limitación funcional. Por ello, el cuadro de padecimientos que actualmente aquejan a la demandante, no es determinante de una invalidez en el grado de incapacidad permanente total, al no presentar dolencias que impidan o dificulten la realización de las fundamentales tareas de la profesión de la actora.

En consecuencia, el supuesto litigioso, por ahora, no puede quedar incardinado en el artículo 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, por lo que procede desestimar el recurso y dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Por lo expuesto

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora DOÑA Custodia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. U NO de Ferrol, de fecha 16 de diciembre de 2019, dictada en autos núm. 576/2019 , seguidos a instancia de la referida recurrente, sobre revisión de oficio del grado de incapacidad, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.