Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1703/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0000217 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001703 /2017 PM
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000078 /2015
Sobre: FONDO GARANTIA SALARIAL
RECURRENTE/S D/ña Cesar
ABOGADO/A: MARIA SOL ROMERO SALGADO
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a dieciocho de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1703/2017, formalizado por Cesar , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 78/2015, seguidos a instancia de Cesar frente a FOGASA, siendo Magistrado- Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Cesar presentó demanda contra FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinte de enero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Se declara probado que el demandante, Cesar , mayor de edad y con DNI número NUM000 ha prestado servicios para la empresa XANELA, ARQUITECTURA DE ALUMINIO, S.L. desde el día 04 de Noviembre de 2003 hasta el día 03 de Agosto de 2011, ostentando la categoría profesional de chófer y percibiendo por todo ello un salario mensual de 1.463,88 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Se declara probado que en fecha 03 de Agosto de 2011 la empresa Xanela, Arquitectura de Aluminio, S.L. comunicó al demandante la extinción de su relación laboral, en virtud de autorización administrativa de fecha 28 de Julio de 2011 recaída en el Expediente de Regulación de Empleo (también, ERE) número NUM001 , por medio de carta con el terno literal esencial -que no completo por constar en unidad de autos siguiente '... Con fecha de efectos de hoy se lleva a cabo la extinción de la relación laboral que nos une; y se hace en virtud de autorización administrativa de 28 de Julio de 2011, recaída en expediente de regulación de empleo NUM001 cuya copia se adjunta... Consecuencia de lo anterior, le corresponde una indemnización de veinte días por cada año de antigüedad en la empresa que, por simple desarrollo matemático, importa la cantidad de 7.945,30 euros. Igualmente, le corresponde la liquidación de haberes que se hace constar en documento adjunto. Dada la difícil situación económica de la entidad, carecemos de capacidad de pago de ninguna de las dos cuantías, por lo que éstas se le irán abonando en el mismo número de cuenta en el que se venía haciendo efectiva su nómina, en la medida que las posibilidades económicas lo vayan permitiendo...' . Se declara probado que en fecha 04 de Septiembre de 2012 se dictó Sentencia durante la tramitación de los autos número 139/2010, la cual fue aclarada por medio de Auto dictado en fecha 15 de Octubre de 2012, por medio de la cual se condenó a la empresa Xanela, Arquitectura de Aluminio, S.L.

a abonar al trabajador ahora demandante la cantidad de 3.570,51 euros en concepto de cantidades salariales devengadas y no abonadas + la cantidad de 7.945,30 euros en concepto de indemnización por extinción del contrato por causas objetivas. Se declara asimismo probado que en fecha 04 de Diciembre de 2013 la empresa Xanela, Arquitectura de Aluminio, S.L. fue declarada en situación de insolvencia empresarial total, sin haber abonado las cantidades adeudadas al trabajador Cesar .

TERCERO.- Se declara probado que en fecha 28 de Enero de 2014 el demandante solicitó al ahora demandado, el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, las cuantías que entendió esta parte que por Ley le correspondían al Organismo Público, aplicando los límites legales y que ascenderían en la solicitud a 7.945,30 euros.

CUARTO.- Se declara probado que en fecha 27 de Noviembre de 2014 se dictó por parte del Fondo de Garantía Salarial Resolución (al expediente NUM002 ) con el tenor literal esencial -que no completo por constar en unidad d autos- siguiente '... El expediente se ha tramitado conforme establecen los artículos 27 y 28 del RD 505/85, de 06 de Marzo , y lo dispuesto en la Ley 30/92 de Régimen Jurídico del las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común...

Vista la documentación aportada al expediente, procede reconocer al/los interesados relacionados en el anexo de esta resolución las prestaciones de garantía salarial solicitadas, cuantificadas individualmente conforme a lo establecido en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores ... VISTOS los preceptos legales de aplicación, el Secretario General, conforme al artículo 8 del Real Decreto 505/85, de 06 de Marzo, RESUELVE : RECO NO CER a el/los afectados el derecho de percibir del Fondo de Garantía Salarial la cantidad fijada para cada uno de ellos en el anexo de esta resolución... El importe de la cantidad a reconocer asciende a INTEGRO 8.046, 60 euros. ...'. Se declara asimismo probado que al trabajador le fue abonada la cantidad total de 8.046,60 euros (esto es, la cantidad de 3.570,51 euros con concepto de cantidades salariales devengadas e impagadas + la cantidad de 4.476,09 euros 60% en concepto del 60% de la indemnización por despido por causas objetivas).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO el escrito de demanda presentado por Cesar frente al Fondo de Garantía Salarial (también, FOGASA), y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO al Fondo de Garantía Salarial de todos los pronunciamientos aducidos en su contra en el escrito de demanda rector.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, tras apreciar la excepción de prescripción invocada por el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), desestima la demanda absolviendo libremente al organismo demandado.

Decisión esta contra la que recurre la parte actora articulando un único motivo de suplicación, al amparo del art. 193. c) de la LRJS , en el que denuncia infracción del art. 33 del ET , sobre la base de sostener: a) que el trabajador recurrente nunca solicitó al Fogasa el 40% de la indemnización por responsabilidad directa, y no lo hizo porque tanto en el Boletín de Despido como en la Sentencia, Autos dictados en el proceso ejecutivo, la condena lo es única y exclusivamente de la empresa, no haciéndose mención alguna al 40% de responsabilidad directa correspondiente al Fogasa, y además porque el trabajador siempre entendió que la plantilla de la empresa rebasaba los 25 trabajadores, al menos en el momento de la extinción, y por tanto, en tal supuesto el Fogasa no le alcanzaría la responsabilidad directa por el 40%. De hecho otros trabajadores compañeros del recurrente tampoco solicitaron el 40%, pero en cambio el Fogasa les abonó la totalidad de la indemnización por responsabilidad subsidiaria ante la insolvencia de la empresa.

b) A juicio del recurrente, la tesis del Fogasa, alegando prescripción no se sostiene porque es evidente que lo que se solicitó no fue el 40%, cuya reclamación no habría que esperar a la insolvencia de la empresa, y en este supuesto si existiría prescripción pero no se está, insiste, ante un 40% por responsabilidad directa (que no consta en ninguna parte, sino ante una responsabilidad subsidiaria en la cual el Fogasa respondería una vez declarada la insolvencia). Entiende el recurrente que dicha alegación fue una excusa o pretexto del Fogasa para evitar hacer frente a una cantidad que al trabajador le correspondía por indemnización calculada con los topes establecidos en el art. 51 del ET que regula el despido colectivo, es decir, 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, ascendiendo la diferencia a la cantidad de 3.469, 21 € reclamada en demanda.



SEGUNDO.- Partiendo de los inalterados hechos probados, la cuestión central del recurso se concreta a determinar si se está ante una responsabilidad directa o subsidiaria del Fogasa y, en su caso, si concurre la excepción de prescripción que fue aplicada en vía administrativa y alegada en el proceso por dicho organismo demandado, respecto de una parte de las cantidades inicialmente reclamadas. Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser de contenido distinto a lo razonado por la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- La doctrina judicial viene distinguiendo entre la responsabilidad subsidiaria y la responsabilidad directa del Fogasa a efectos del inicio del plazo de prescripción establecido en el art. 33. 7 del ET . Al respecto, es doctrina consolidada que el nacimiento del derecho a obtener la indemnización del Fondo, en supuestos de responsabilidad subsidiaria , viene determinado por la declaración de insolvencia de la empresa, ya que hasta ese momento el trabajador no tiene acción frente a él por no serle exigible el débito . Por tanto, debe ser la fecha de la declaración de insolvencia, y no la del despido la determinante del momento en que nace para el trabajador la facultad de ejercer sus derechos frente al Fondo. En este sentido, véase la STS de 21 marzo 1988 (RJ 1988, 2328), cuya doctrina se reitera en las posteriores SSTS de 22 abril 1993 ( RJ 1993, 3350), 4 junio (RJ 1991, 5128 ) y 15 julio 1991 ( RJ 1991, 5987), 26 abril (RJ 1990, 3502 ) y 14 julio 1990 ( RJ 1990, 6118), 6 marzo ( RJ 1989, 1792), 20 julio (RJ 1989, 5889 ) y 2 noviembre 1989 (RJ 1989, 7992) y, más recientemente, en las SSTS 9 marzo 1999 ( RJ 1999, 2752), 3 julio 2001 ( RJ 2001, 7305), 11 marzo 2002 ( RJ 2002, 4683), 23 marzo 2006 ( RJ 2006, 4837), 31 enero 2007 ( RJ 2007, 3325), 12 febrero 2007 ( RJ 2007, 1770), 24 julio 2007 ( RJ 2007, 8506), 22 noviembre 2007 (RJ 2008, 1181 ) y 26 diciembre 2007 (RJ 2008, 1791).

En cambio, el plazo del año para la exigencia de responsabilidad directa comienza a contar desde la firmeza de la sentencia que condena a su abono ( STS 3 julio 2001 [RJ 2001, 7305]), puesto que la declaración de insolvencia ha de efectuarse judicialmente ( STS u.d. 9 marzo 1999 [RJ 1999, 2752]). Ahora bien, una cosa es que la acción contra el Fondo nazca desde la fecha del Auto de insolvencia firme y otra que, cuando éste se dicta, dicha acción -de naturaleza subsidiaria de la directa del empleador- ya no esté viva, por haber decaído el derecho del trabajador, pues ello sería tanto como revivir frente al mismo una acción inexistente. En consecuencia, el efecto interruptivo del cómputo del plazo fijado en este precepto está condicionado a que se inste la ejecución frente al empresario-deudor dentro del plazo anual de la prescripción. Esta doctrina puede verse en la STS de 13 febrero 1993 ( RJ 1993, 1162), en la de 24 de noviembre de 2004 (RJ 20051590) y en la STC 94/1991, de 6 mayo .

Los plazos de prescripción computan de forma independiente en cada una de las responsabilidades del Fondo, de manera que el reconocimiento de la deuda por uno de los implicados en una de esas responsabilidades (el empresario en la responsabilidad subsidiaria, por ejemplo) no interrumpe el curso de la prescripción de la otra (la responsabilidad directa del Fondo) ( SSTS 21 noviembre 2001 [RJ 2002, 982 ] y 19 junio 2002 [RJ 2002, 9515]). En la responsabilidad subsidiaria, el plazo de prescripción se interrumpe, según se deduce del art. 1975 CC , por reclamación judicial o asimilada (como el reconocimiento de deuda en procedimiento concursal), pero no por actos privados de reconocimiento de deuda o pactos que no gocen de la garantía de publicidad que tienen los casos anteriores ( SSTS 24 abril 2001 [RJ 2001, 4878 ] y 22 abril 2002 [RJ 2002, 7797]). De acuerdo con lo anterior, la STS 19 febrero 2007 (RJ 2007, 3646) ha negado virtualidad interruptiva del cómputo del plazo al reconocimiento de deuda por la empresa.

2.- En el presente caso, no cabe apreciar que se esté ante un supuesto de responsabilidad directa del Fogasa, que contenía el art. 33. 8 del ET (suprimido con efectos de 1 de enero de 2014, por la disp. Final 5 de la ley 22/2013, de 23 de diciembre), ya que nada se recoge en los hechos probados a propósito de que la empresa tuviese menos de 25 trabajadores en la fecha de la autorización administrativa, de 28 de julio de 2011, recaída en el Expediente de Regulación de Empleo (ERE número NUM001 ), ni tampoco consta tal circunstancia en la expresada resolución administrativa (folio 12) de cuya redacción se desprende precisamente lo contrario. Así en el antecedente primero, se dice que 'la extinción afectó a 20 trabajadores por causas económicas', y en el antecedente segundo se señala que, en la documentación aportada con la solicitud de la empresa figura 'la relación de afectados y no afectados', resultando de la consideración legal segunda de la resolución (folio 13 de los autos) que el ERE afectó 'prácticamente a la mitad de la actual plantilla de trabajadores', lo que evidencia, si el ERE extintivo afectó a 20 trabajadores, que en el momento de la autorización era superior a 25 trabajadores.

3.- Sentado lo anterior, no hay duda de que estamos ante un supuesto de responsabilidad subsidiaria del organismo demandado a efectos de determinar el inicio del plazo de prescripción establecido en el art. 33.

7 del ET . Y ese inicio viene determinado en los supuestos de responsabilidad subsidiaria por la declaración de insolvencia de la empresa, que es cuando nace la responsabilidad del Fogasa y la acción del trabajador frente a él. Esa declaración de insolvencia (total) de la empresa Xanela, Arquitectura de Aluminio, S.L., se produjo -tras la reclamación del actor- a medio de auto de fecha 4 de Diciembre de 2013 (folios 68 y 69), al no haberle abonado la empresa las cantidades que le adeudaba. En fecha 28 de enero de 2014 el demandante solicitó del Fogasa las cuantías que entendió que por Ley le correspondían abonar al Organismo Público, siéndole reconocidas por resolución de 27 de noviembre de 2014 un total de 8.046, 60 €, de los que 3.570,51 € corresponden a salario y 4.476,09 a indemnización; y apreciando la resolución del Secretario General del Organismo, la prescripción de la acción de responsabilidad directa del Fogasa por entender que había transcurrido más de un año desde la extinción de la relación laboral a la fecha de la presentación de la solicitud de prestaciones. En tales circunstancias, y teniendo en cuenta que no se está en presencia de una responsabilidad directa del Organismo demandado, sino subsidiaria, y que la acción para reclamarla no había prescrito, ya que el auto de insolvencia de la empresa es de fecha 4 de Diciembre de 2013 y el trabajador demandante reclamó al Fogasa las prestaciones en 28 de enero de 2014, es claro que no puede apreciarse la excepción de prescripción. La conclusión final, por tanto, ha de ser la de acoger el recurso, revocar la sentencia de instancia y estimar la demanda declarando el derecho del actor a percibir la cantidad -indiscutida- de 3.469,21 euros en concepto de diferencia de indemnizacion por su despido colectivo acordado tras el correspondiente expediente de regulación de empleo, con la consiguiente condena al demandado Fogasa a su abono. Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Cesar , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada en los presentes autos por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela, en el sentido de estimar la demanda y condenar al demandado Fondo de Garantía Salarial, a que abone al actor la cantidad de 3.469,21 € en concepto de diferencias indemnización por su despido.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.