Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2071/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA. SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0002170
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002071 /2017 - IP
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000437 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Marí Trini
ABOGADO/A: ISABEL CATOIRA LAMELA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, A ONCE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISIETE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002071 /2017, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000437/2016, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO
SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Marí Trini presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha catorce de marzo de dos mil diecisiete

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMEIRO.- Dona Marí Trini , con DNI n° NUM000 veu recoñecida por resolución de data 27/10/2014 unha prestación de incapacidade permanente absoluta cunha base reguladora de 246,75 euros, un mínimo de 355,55 euros e unha data de efectos do 24 de outubro do 2014. A demandante tiña a profesión habitual de panadeira, obradoiro e despacho (expediente administrativo).

SEGUNDO.- A incapacidade permanente absoluta foille recoñecida á demandada con base nas seguintes doenzas: bacteriuría asintomática, insuficiencia renal crónica, síndrome nefrótico, hipertensión arterial mal controlada, diabete mellitus tipo 2 insulinodependente con mal control glucémico (expediente administrativo). TERCEIRO.- Con data 12 de novembro do 2015 a Inspección de Traballo e Seguridade Social de Pontevedra levantou a acta de inspección que consta engadida ó procedemento administrativo, cuxo total contido damos aquí como enteiramente reproducido. Na acta se facía constar que ás 12:30 horas do día 13/10/2015 a demandada estaba despachando pan no local da Panadería Mollabao na Rúa Rosalía de Castro n° 67 Baixo de Pontevedra, atendendo no transcurso da inspección a demandada a varias dientas. Na acta indicábase que tamén se atopaba no lugar a filla Esmeralda (expediente administrativo).

CUARTO.- O día 13/10/2015 ás 12:30 achábase no local da Panadería Mollabao na rúa Rosalía de Castro n° 67 baixo de Pontevedra a demandada Marí Trini na compaña da súa filla Dona Esmeralda (declaración das testemuñas).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: DESESTIMO a demanda interposta polo Instituto Nacional da Seguridade Social fronte a Dona Marí Trini , á que ABSOLVO das pretensions contidas na mesma.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en la que la Entidad Gestora solicitaba que se declarase la incompatibilidad de la prestación de incapacidad permanente absoluta que la demandante tiene reconocida con el trabajo por ella realizado desde el 20 de octubre de 2014 hasta la presentación de la demanda , así como la condena a demandada a la devolución de la cantidad de 12.999,72 euros indebidamente percibidos desde el reconocimiento de la pensión y la que se siga devengando hasta que recaiga sentencia en los presentes autos. La sentencia de instancia rechaza la demanda presentada porque considera que no se ha probado que la actora estuviera realizando actividad incompatible con su situación de beneficiaria de la prestación de IPA mas allá de su estancia en un momento puntual en el local de la panadería el día 13 de octubre de 2015, a las 12.30 horas, y de la presunción de que en ese momento y fecha concretos atendió a alguna cliente, sin que se sepa a cuantas.

Frente a dicho pronunciamiento desestimatorio se alza la Entidad Gestora actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del mismo se revoque la sentencia del Juzgado de lo Social y se declare la incompatibilidad de la pensión de incapacidad permanente absoluta de la demandada con el trabajo desarrollado, condenando a Dña. Marí Trini a la devolución de 12.999,72 € más las cantidades que se devenguen hasta que recaiga sentencia firme declarando la incompatibilidad. El recurso ha sido impugnado por la actora.



SEGUNDO .- Para ello la recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, formula su recurso al amparo del art. 193 a) de la LRJS , señalando que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el art. 97.2 en relación con los artículos 318 y 319.1 de la LEC en relación con los artículos 55.1 , 194 .5 y 198 de la LGSS .

El argumento de la recurrente es que el Juez a quo ha valorado defectuosamente la prueba practicada al obviar la presunción de certeza que ostentan las actas de la inspección de trabajo; y en concreto de la obrante en autos entiende que se ha acreditado que la demandada realizaba una profesión incompatible con la pensión de la que es titular, por lo que procede devolver las cantidades reclamadas por la Entidad Gestora más las que se devenguen hasta que cese la causa de incompatibilidad.

La recurrente mezcla indebidamente - desde el punto de vista procesal- dos cuestiones, al denunciar por el cauce del art. 193 a) de la LRJS , destinada al examen de infracción de normas procesales o garantías del procedimiento tanto normas procesales (el primer grupo de su denuncia), como normas sustantivas (las del segundo grupo de su denuncia). En todo caso, avanzamos desde este momento que ninguna de los motivos planteados por la Entidad Gestora puede ser acogido.

En cuanto a la denuncia de infracción de las normas procesales, no podemos apreciar la misma, sin que sea factible admitir que el Juez hubiera realizado una errónea valoración de la prueba. Tiene razón la parte recurrente cuando señala que las actas expedidas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tiene presunción de certeza, y así lo reconoce las propias normas que cita la recurrente (fundamentalmente el art.

23 Ley 23/2015 ) y así lo ha venido declarando de forma reiterada la jurisprudencia. Pero en ningún momento el Juez a quo niega esta premisa, lo que hace es ceñirla al marco legal, ya que no todo el contenido de las actas están amparados por dicha presunción de veracidad, sino tan solo las cuestiones de hecho, quedando fuera las valoraciones jurídicas o conclusiones alcanzadas por el funcionario de la Inspección actuante, entre las que encontrarían las presunciones por él alcanzadas. Por ello el Juzgador de instancia lo que hace es estar a los datos objetivos protegidos por la presunción de certeza - estancia de la actora, en compañía de su hija, Dña. Esmeralda , en un local de panadería el día 13 de octubre de 2015, sobre las 12.30 horas, momento en el que atendió a alguna cliente sin que consten el número de personas atendidas- contrastarlos con el resto de las pruebas practicadas y valorarlos en el ejercicio de la valoración de la prueba conforme a las normas de la sana crítica. Y tal actuación judicial es acorde con la jurisprudencia que reconoce que las actas de infracción tiene presunción de certeza, valor probatorio que tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-1996 , 22-10-1996 , 29 y 30-11-1996 ; 21-3-1997 , 6-5-1997 y 2-12-1997 , y 6-10-1998 ), así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1989 ). Tal presunción de certeza se limita a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 24 de junio de 1991 y 18 de diciembre de 1995 , citadas por la del mismo Tribunal de fecha 16 de diciembre de 1996 ). Por ello, concluye la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 8 de mayo de 2000 , que: El acta de la Inspección es una prueba documental pública susceptible de valoración, en cuanto refleja hechos constatados por funcionario, sin perjuicio, claro está, de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar o señalar los administrados.

Ello supone que: 1) el Juez no se ve vinculado por las conclusiones a las que hayan podido llegar los funcionarios de la Inspección de Trabajo, por lo que la determinación de si la actuación realizada por Dña.

Marí Trini supone una actividad incompatible con el hecho de ser beneficiaria de una prestación de IPA le corresponde solo al titular del Órgano Judicial; 2) el Juez tampoco se ve vinculado, de forma absoluta, por los datos objetivos recogidos en el acta de la Inspección; tales datos gozan de presunción de veracidad iuris tamtum y por lo tanto son susceptibles de ser matizados, o incluso dejados sin efecto, por prueba en contrario, si bien se exige que el Juzgador fundamente en este caso con mayor rigor su conclusión ( art. 97.2 de la LRJS ).

Y esto es lo que ha hecho del Juzgador a quo, quien ha valorado debidamente el acta de la Inspección de Trabajo, y sin apartarse de los datos objetivos constados por dicha acta llega a una conclusión en base a dos premisas , una positiva y otra negativa que describe de la siguiente manera: 1.- que solo se ha probado que la actora estaba en un momento puntual en el local de la panadería debiendo presumir que en ese momento y fecha concreta atendió a alguna cliente sin que sepamos cuantas, y 2.- que no se ha probado a cuantas personas atendió ese día en concreto, ni tampoco se ha probado que en otras fecha o momentos distintos del día en que actuó la Inspección de trabajo, la actora hubiese realizado tareas de despacho de panadería.

En base a ello concluye que no se ha acreditado que la actora hubiera realizado actividades incompatibles con su situación.

Por lo tanto, ninguna infracción se aprecia desde el punto de vista procesal, ya que el Juzgador a quo ha respetado el contenido de los art 23 Ley 23/2015 en relación con los art. 318 y 319 LEC y 97.2 de la LRJS .



TERCERO .- Por otro lado, y desde el punto de vista sustantivo, tampoco se aprecia la infracción de los artículos 55.1, 194.5 y 198 TRLGSS ya que los únicos hechos que se han conseguido acreditar no suponen, a juicio de la Sala, -ratificando en este punto la solución alcanzada por el Juzgador de instancia-, la realización de trabajos incompatibles con la situación de IPA de la Sra. Marí Trini .

El art. 198.2 del TRLGSS señala que las pensiones vitalicias en caso de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del incapacitado y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión. Por lo tanto la incompatibilidad con otras actividades legalmente prevista para el inválido absoluto no es, -valga la redundancia- absoluta, sino que se admite que realice actividades que sean compatibles con el estado del incapacitado.

Así ya lo ha venido declarando de forma reiterada la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 141.

2 del TRGSS, pudiendo citarse entre otras las STS de 30 de enero de 2008 , 1 de diciembre de 2009, rcud 1674/2008 , o la de 14 de julio de 2010, rcud 3531/2009 , que reiterando la doctrina de la Sala General, señala que la misma afirma la plena compatibilidad de la pensión por IPA-GI con el trabajo remunerado en jornada ordinaria, pudiendo resumirse sus argumentos en los siguientes términos: a) las dificultades que entraña el juicio de IPA y los amplios términos del art. 141.2 LGSS invitan a considerar que el maximalismo de la definición de IPA se relativice a la hora de tratar su compatibilidad con el trabajo; b) no existe disposición legal alguna que se refiera a la exigencia de que las actividades sean «superfluas, accidentales o esporádicas»; c) la literalidad del precepto - art. 141.2 LGSS /1994 - apunta a la plena compatibilidad trabajo/pensión [«la pensiones... no impedirán... aquellas actividades... compatibles»], al no establecer límite alguno a la simultaneidad referida; d) la remisión al Reglamento se hace exclusivamente en el apartado primero del precepto , para la IPT; e) el derecho al trabajo no puede negarse a quien se encuentra en situación de IPA o GI, porque así lo reconoce el art. 35 CELegislación citada que se aplica y lo corroboran los arts. 141.2 LGSS [antes, art.

138.2 LGSS/74 ], 2 RD 1071/1984 [23/Mayo ] y 18.4 OM 18/01/96Legislación citada que se aplicaLegislación citada que se aplica ); f) la opción interpretativa contraria llevaría a hacer de mejor condición al trabajador declarado en IPT [legalmente apto para cualquier actividad que no sea la profesión u oficio para la que haya sido declarado inválido] que al incapaz declarado en IPA [al que se le negaría toda actividad -e ingresos- extramuros de la marginalidad]; g) la incompatibilidad de que tratamos tendría un cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en IPA o GI, pues aunque las cotizaciones satisfechas por el nuevo trabajo habrían de tener eficacia respecto de prestaciones futuras, lo cierto es que la suspensión de la pensión por la percepción de ingresos debidos al trabajo ordinario privaría prácticamente de estímulo económico a una actividad que con todo seguridad ha de realizarse con considerable esfuerzo -psicofísico- por parte del inválido; y h) el art. 18.4 OMILLegislación citada que se aplica ha de ser considerado «ultra vires» respecto de la manifestación legal de compatibilidad que establece el art. 141.2 LGSSLegislación citada que se aplica [recordemos que no se remite a desarrollo reglamentario alguno] y -por lo mismo- sus prescripciones carecen de eficacia jurídica ( SSTS 30/01/08 -rcud 480/07-, dictada por el Pleno de la Sala ; 10/11/08 -rcud 56/08 -; 23/04/09 -rcud 2512/08 -; 14/10/09 -rcud 3429/08 -; y 22/12/09 -rcud 2066/09 Jurisprudencia citada a favorCompatibilidades.Compatibilidades.Compatibilidades. -).

2 .- A lo que añadir, saliendo al paso de la argumentación efectuada por la decisión recurrida, que la única incompatibilidad que formula el art. 141.2 LGSS para la pensión de IPA es la relativa a las actividades que sean «incompatibles» en el sentido de perjudiciales o inadecuadas para el estado del incapacitado. Pero que el desarrollo por éste de actividades no perjudiciales dará lugar, no a una incompatibilidad con la pensión, sino a una revisión por mejoría o por error de diagnóstico; y que «éste es el sistema legal de incompatibilidad y no cabe corregirlo a través de una interpretación restrictiva», que conduciría a disfunciones importantes, como el tratamiento peyorativo de la IPA sobre la IPT y la desincentivación de la reinserción de los IPA» ( STS 01/12/09 -rcud 1674/08 Jurisprudencia citada a favorIncompatibilidad para la pensión de incapacidad permanente absoluta.. -).

Tal doctrina permite que la beneficiaria de la prestación puede realizar actividades sin incurrir en la infracción del art. 25 de la LISOS cuando las mismas sean compatibles con su estado. Ello no quiere decir que la actora pueda trabajar de forma habitual en el despacho de panadería, ya que ésta era su profesión habitual y por lo tanto sería un sinsentido que admitiésemos que puede hacerlo ya que de haber sido declarada afecta de una IPT tal actividad sería totalmente incompatible con su prestación al amparo del art. 198.1 de la TRLGSS. Lo que manifestamos es que en el caso de autos tan solo se ha acreditado que estuvo un día en dicho despacho de panadería y en un momento puntual atendió a un número incierto de clientes; esto es, no se ha demostrado que de forma habitual y reiterada la actora acuda a la panadería a prestar servicios, por lo que debemos rechazar los argumentos de la Entidad Gestora y ratificar la solución judicial.

En consecuencia el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de catorce de marzo de dos mil diecisiete, dictada en autos 437/2016 del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo , seguidos a instancia de DÑA. Marí Trini contra la Entidad Gestora recurrente, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.