Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2353/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2016 0003268
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002353 /2017 IP
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000805 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña AXENCIA GALEGA DE SANGUE, ORGANOS E TECIDOS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Marisol
ABOGADO/A: PABLO GUNTIÑAS FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
En A CORUÑA, a dieciocho de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002353 /2017, formalizado por el/la D/Dª LETRADA DE LA XUNTA,
en nombre y representación de AXENCIA GALEGA DE SANGUE, ORGANOS E TECIDOS, contra la sentencia
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000805 /2016, seguidos a instancia de Marisol frente a AXENCIA GALEGA DE SANGUE, ORGANOS E
TECIDOS, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Marisol presentó demanda contra AXENCIA GALEGA DE SANGUE, ORGANOS E TECIDOS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha ocho de febrero de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora presta servicio como médico para la demandada siendo declarada su relación laboral indefinida con antigüedad desde el 17 marzo 2003 por SJS 2 Santiago de Compostela de 24 enero 2013 (sentencia a los folios 33 y ss.)

SEGUNDO.- El DOG de 23 marzo 2015 publicó Resolución de 20 enero 2015 por la que se convoca proceso selectivo para cobertura de puestos de trabajo en la FUNDACION PÚBLICA CENTRO DE TRANSFUSIÓN DE GALICIA, convocando un total de 16 plazas de médico general (folios 83 y Ss.). El DOG de 27 noviembre 2015 publicó la resolución de 17 noviembre 2015 por la que se declaran, con carácter definitivo, los aspirantes admitidos y excluidos al proceso selectivo anterior resultando la actora admitida a dicho proceso (folio 89).

TERCERO.- La demandada es una entidad pública instrumental creada al amparo del Decreto 142/15 y ha subrogado a los trabajadores del Centro de Transfusión de Galicia desde el 1 enero 2016 (hecho inconcuso. DOG de 15 octubre 2015)

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: FALLO :Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Dña. Marisol y en virtud de ello declaro que la demandante tiene derecho a que la plaza que ocupan en la actualidad esté reservada hasta su oferta en el proceso extraordinario de consolidación de empleo previsto en el Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración con todas las consecuencias que de ello derivan incluida la exclusión de la plaza desempeñada por la actora del proceso selectivo articulado por Resolución de 20 enero 2015 publicado en el Diario Oficial de Galicia de 24 marzo 2015.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por AXENCIA GALEGA DE SANGUE, ORGANOS E TECIDOS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24 de mayo de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de mayo de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO . Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente denuncia la falta de jurisdicción de este órgano para conocer de la demanda, reservada al contencioso administrativo.

Aunque indirectamente, sobre la competencia de la Sala para resolver sobre esta cuestión, ya ha resuelto la misma en sentencia de 14 de octubre de 2015, recurso 2208/14 . Y decimos indirectamente porque entones se resolvía sobre la petición de incongruencia al entender que la sentencia de instancia incurre en una incongruencia al haber resuelto sobre cuestiones distintas a las planteadas por las partes, ya que la actora cuestiona su no inclusión en las listas de admitidos para participar en el concurso sin haber impugnado las bases de la convocatoria y lo que resuelve la sentencia es precisamente que dichas bases son contrarias a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de aplicación. En definitiva el planteamiento es el mismo si bien la alegación diferente. Como ya señalaba la Sala por ello partiendo de estas premisas es inadmisible el motivo de recurso presentado por la demandada ya la sentencia se pronuncia sobre el debate litigioso planteado, esto es, el derecho de la actora a participar en el concurso convocado por Orden de la Consellería de Facenda de 2 de mayo de 2012 y del que fue excluida y para ello la Juez se ha apoyado en los argumentos jurídicos que ha considerado pertinentes y ajustados a derecho (principio iura novit curia). Cuestión distinta es que dichos argumentos no sean correctos sobre la premisa que señala la recurrente de que las bases son la ley del concurso y que al no haber sido expresamente cuestionadas por la demandante no puede solicitar ahora que se dejen sin efecto puesto que se trata éste de una cuestión que ha de ser discutida por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS y no del a) al igual que lo referente a la discrepancia que manifiesta la recurrente en relación con el pronunciamiento final del punto tercero del fundamento de derecho tercero (que se estaría eliminando, en el caso de trabajadores en puestos de categoría a extinguir, cualquier posibilidad de participar en concursos de traslados). Y además, por lo tanto se concluye que aunque se admite que las Bases de un proceso selectivo no son un reglamento y en consecuencia no son susceptibles de ser impugnadas indirectamente, sí que forman parte del proceso selectivo que culmina con la resolución de este, y aunque no puedan ser impugnadas en la medida en que sean legales, tampoco la falta de impugnación de este acto sana o puede ser un impedimento para la impugnación del acto resolutorio del proceso selectivo, que sólo lo será en la medida en que fueran las bases conformes con el ordenamiento jurídico.

Por lo tanto si dichas bases no son conformes con el ordenamiento jurídico no se puede esgrimir su no impugnación para pretender imponer lo establecido en las mismas en contra del ordenamiento jurídico, y en concreto frente a una norma con rango jurídico superior como es el caso del Convenio Colectivo tal como se desprende del art. 3 del Estatuto de los Trabajadores al no tener dichas bases del concurso (como acaba de señalarse por reproducción de la jurisprudencia contencioso -administrativa) el rango de disposición reglamentaria. En definitiva, y en virtud del principio de jerarquía y con apoyo a lo hasta ahora argumentado, prima la disposición convencional sobre la base del concurso, aun no habiendo sido expresamente impugnada por la recurrente, siendo por lo tanto de aplicación preferente el art. 7 del V Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia que dispone que en los concursos de traslados posteriores al año 2008, el personal laboral podrá concursar en todas las categorías del mismo grupo siempre que el/la interesado/ a posea la titulación y demás requisitos para poder participar. Y tal criterio ya lo ha aplicado esta Sala de Suplicación en sentencia de 6 de julio de 2015, rec. 886/2014, en la que en relación a la base I.4 de 2 de mayo de 2012 del Consellería de Facenda declaramos su nulidad por ser contraria al art. 7 del Convenio Colectivo argumentando que El precepto es claro y es contradicho por la Base I.4 que exige a los aspirantes interesados que para participar deberían ...pertenecer á la categoría profesional señalada en la relación de puestos de trabajo, y que por eso vulnera lo dispuesto en el art. 7.2. a) 1 del V Convenio Colectivo Único da Xunta de Galicia citado; y por ello la demanda debe ser estimada siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo sobre la interpretación de los convenios que señala que...La interpretación de un Convenio Colectivo ha de combinar los criterios de orden lógico, gramatical e histórico ( SSTS 06/04/92 Ar. 2600 ; 13/0492 Ar. 2645 ), junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes (01/07/94 Ar. 6323).

Lo evidencia la competencia de esta jurisdicción para resolver sobre la cuestión.



SEGUNDO .- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al recurrente denuncia la infracción del artículo 69 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por impugnarse las bases de la convocatoria sin haberse impugnado las bases previamente, lo que se rechaza por los mismos argumentos ya señalados que dan respuesta a la cuestión planteada.



TERCERO.- Denuncia la infracción de la DT 14 Dto. Legislativo 1/2008 por el que se aprueba la Ley de la Función Pública de Galicia , negando que la DT 14 º de la Ley de Función Pública sea aplicable a la demandada, Agencia Gallega de Sangre, Órganos y Tejidos no tiene la carácter de Administración general de la Xunta de Galicia. Motivo que ha de ser estimado, en concordancia con los ya señalado por esta Sala en sentencia de 26 de julio de 2017, (Rec. 1519/17 ) en la que ya cita otras previas en el mismo sentido.

Señalaba, en tal sentido, esta Sala en la STSJ de Galicia de 13 de julio de 2017 (rec: 1029/2017 ): La Disposición Transitoria 14ª del Decreto Legislativo 1/2008 dispone: Dentro del marco de las medidas de reducción de la temporalidad y con el objeto de aumentar la estabilidad en el empleo público en la Administración general de la Xunta de Galicia, la comunidad autónoma gallega desarrollará, por una sola vez por plaza, un proceso selectivo de carácter extraordinario para la sustitución de empleo interino o temporal por empleo fijo...

La Sala entiende a igual que la entidad recurrente que la DT 14ª del Decreto Legislativo 1/2008 prevé un proceso extraordinario de consolidación de empleo pero exclusivamente en la Administración general de la Xunta de Galicia.

Y en el fundamento de derecho único punto 1 de la sentencia se pone de manifiesto que la demandada es una entidad pública instrumental creada al amparo del Decreto 142/15 que ha subrogado a los trabajadores del Centro de Transfusión de Galicia.

Y la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, en el artículo 23 , dice que La Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia se organiza en consejerías atendiendo al principio de división material de competencias, y corresponde a cada una de ellas el desarrollo de uno o de varios sectores de actividad administrativa.

La exposición de motivos de la citada ley 16/2010 dispone que: ... Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia es el nombre que recibe la persona jurídica pública en la que se integra la Xunta de Galicia y que, bajo la dirección de ésta, tiene por finalidad servir con objetividad a los intereses generales de la Comunidad Autónoma. A regular su organización y funcionamiento se dedica el título I, que se cierra con la regulación, uno a uno, de los distintos tipos de órganos que integran la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, comenzando jerárquicamente por las secretarías generales, continuando por los órganos de dirección y terminando con una referencia al resto de pequeños órganos y unidades en que se puede descomponer orgánicamente la estructura administrativa. El título II regula la potestad reglamentaria.

Y el título III desarrolla el régimen jurídico no de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, sino de las restantes entidades del sector público autonómico.

Y así en el título III dedicado al Régimen jurídico de las entidades instrumentales del sector público autonómico en el artículo 45 de la Ley 16/2010 regula que: ... Las previsiones del presente título se aplicarán a las siguientes entidades autonómicas: a) Entidades públicas instrumentales: Organismos autónomos.

Agencias públicas autonómicas.

Entidades públicas empresariales.

Consorcios autonómicos.

B) Otras entidades instrumentales: Sociedades mercantiles públicas autonómicas.

Fundaciones del sector público autonómico.

Y como principios básicos el artículo siguiente dispone que: ... 1. Las entidades reguladas en la presente ley tienen personalidad jurídica propia y diferenciada respecto de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia. Así mismo, cuentan con patrimonio y tesorería propios y gozan de autonomía de gestión en los términos establecidos en la presente ley.

Además en el 57.1 reitera que: ... Las entidades públicas instrumentales tienen personalidad jurídica propia diferenciada respecto de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión, en los términos que precisen las leyes.

Y en el artículo siguiente respecto del personal dice que: 1. El personal al servicio de las entidades integrantes del sector público autonómico podrá ser funcionario, estatutario o laboral, de acuerdo con lo previsto en la presente ley y en la normativa aplicable a los empleados públicos.

2. La aprobación y modificación tanto de la plantilla como de la propuesta de relación de puestos de trabajo serán acordadas por los órganos superiores de gobierno y dirección, previo informe favorable de los centros directivos competentes en materia de presupuestos y de función pública, y la contratación será decidida por el órgano que señale su normativa específica o sus estatutos. En todo caso, la aprobación de la relación de puestos de trabajo con personal funcionario y/o laboral de la Xunta de Galicia estará sometida en su tramitación a la normativa general establecida en la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia sobre modificaciones o aprobaciones de estos instrumentos de planificación de personal.

Y la DA Sexta se refiere al Régimen jurídico de determinados organismos y señala que: 1. El Servicio Gallego de Salud se regirá por lo establecido en la Ley 8/2008, de 10 de julio , de salud de Galicia, y, en lo no previsto en ella, por la presente ley.

Las entidades instrumentales adscritas a la Consellería de Sanidad y al Servicio Gallego de Salud se regirán por la presente ley, excepto en lo relativo al personal y a los elementos de su organización, que se regirán por lo dispuesto en la Ley 8/2008, de 10 de julio, y por su normativa específica. La Xunta de Galicia ejercerá, respecto de estos organismos, las facultades que su propia normativa le asigne, en su caso, con estricto respecto a sus respectivos ámbitos de autonomía.

2. Las entidades públicas instrumentales de consulta o asesoramiento a las cuales, a partir de la entrada en vigor de la presente ley, se les reconozca expresamente por una ley la independencia funcional o una especial autonomía respecto de la Xunta de Galicia se regirán por su normativa específica en los aspectos precisos para hacer plenamente efectiva dicha independencia o autonomía. En los demás extremos ajustarán su regulación a las prescripciones de la presente ley relativas a los organismos autónomos.

Así es que la Consellería de Sanidad dicta el Decreto 142/2015, de 17 de septiembre, por el que se crea la Agencia Gallega de Sangre, Órganos y Tejidos y se aprueban sus estatutos. Porque la Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de racionalización del sector público autonómico, en su capítulo III del título IV (artículos 42 y 43 ), autorizaba la creación de una Agencia Gallega de Sangre, Órganos y Tejidos como agencia pública autonómica adscrita, a través del Servicio Gallego de Salud, a la Consellería competente en materia de sanidad, que tiene como fines generales y objetivos básicos actuar como un instrumento de gestión eficiente en el ejercicio de funciones relacionadas con la donación y el abastecimiento de sangre y sus derivados, la coordinación de trasplantes de órganos y tejidos, y el procesado y almacenaje de células, tejidos y muestras biológicas humanas con fines diagnósticos, terapéuticos y de investigación.

El artículo 43 de la citada Ley 14/2013, de 26 de diciembre , establece que mediante decreto del Consello de la Xunta de Galicia se procederá a la creación de la agencia, así como a la aprobación de los estatutos que detallen las funciones específicas que desarrollará. Su régimen jurídico será el establecido en la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, excepto en lo relativo al personal y a los elementos de su organización, que se regirán por lo dispuesto en la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia, y por su normativa específica.

Y la Disposición adicional segunda de la citada ley 14/2013 dispone que: Quedan adscritos a la Agencia Gallega de Sangre, Órganos y Tejidos, en el momento de su puesta en funcionamiento, las unidades y puestos de trabajo de nivel orgánico inferior a servicio previstos en la relación de puestos de trabajo correspondientes a las entidades, servicios y unidades que se integran. La adscripción se realizará a los órganos de la estructura orgánica de la Agencia previstos en sus estatutos, según se disponga por resolución de la Dirección de la Agencia.

Y la Disposición final primera modifica el Decreto 41/2013, de 21 de febrero , por el que se establece la estructura orgánica de la Consellería de Sanidad en lo siguiente, conforme al párrafo 5 del artículo 9 del citado Real Decreto : 5. Están adscritas a la Consellería de Sanidad, a través de la Dirección General de Asistencia Sanitaria del Servicio Gallego de Salud, la Fundación Pública Urxencias Sanitarias-061, la Fundación Pública Gallega de Medicina Genómica, la Fundación Pública Instituto Gallego de Oftalmología-Ingo, y la Agencia Gallega de Sangre, Órganos y Tejidos .

Por eso la ley 8/2008, recoge en el Artículo 108 (Empleado público de la salud) que: 1. A los efectos de la presente ley son empleados públicos de la salud del Sistema Público de Salud de Galicia aquéllos que prestan servicios en las instituciones y estructuras de titularidad de la Comunidad Autónoma de Galicia dentro del ámbito competencial de la Consellería de Sanidad y de los organismos de ella dependientes. 2. Integran el colectivo de empleados públicos de la salud del Sistema Público de Salud de Galicia a que se refiere el apartado anterior: a) El personal estatutario de la Comunidad Autónoma de Galicia que presta servicios en las instituciones, órganos, unidades o estructuras del Sistema Público de Salud de Galicia.

b) El personal funcionario perteneciente a los diferentes cuerpos, generales o especiales, de la Administración estatal o de sus organismos autónomos que preste servicios en las instituciones, órganos, unidades o estructuras del Sistema Público de Salud de Galicia.

c) El personal transferido, cualquiera que sea el régimen jurídico de dependencia, laboral, funcionario o estatutario, de otras administraciones públicas con ocasión del traspaso y/o la asunción de las competencias, medios y servicios en materia de asistencia sanitaria.

d) El personal que preste servicios en las entidades de titularidad pública, con personalidad jurídica propia, que estén adscritas a la Consellería de Sanidad.

3. Los funcionarios que, por aplicación de lo dispuesto en la Ley 17/1989, de 23 de octubre, de creación de escalas del personal sanitario al servicio de la comunidad autónoma, estén adscritos a la Consellería de Sanidad se integrarán en el colectivo de empleados públicos de la salud del Sistema Sanitario de Galicia, sin perjuicio de que por la naturaleza jurídica de su vínculo se mantengan sometidos en cuanto a sus condiciones laborales y retributivas al régimen jurídico funcionarial, en tanto no se integren en el régimen estatutario con arreglo a lo previsto en el artículo 112º.5.

Y el Artículo 27 bajo el epígrafe Régimen jurídico del personal de la Agencia dispone que: 1. La Agencia se regirá en materia de personal por lo dispuesto en la Ley 8/2008, de 10 de julio , de salud de Galicia, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional sexta de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre , de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia.

2. El personal de la Agencia disfrutará de la condición de empleado público de la salud, conforme a las condiciones establecidas en el artículo 108.2 de la Ley 8/2008, de 10 de julio , de salud de Galicia, y de conformidad con lo que se establezca en la correspondiente plantilla...

5. No obstante lo dispuesto en los apartados precedentes, y de conformidad con el artículo 112.5 de la Ley 8/2008, de 10 de julio , de salud de Galicia, la Administración sanitaria promoverá las medidas necesarias para establecer los correspondientes procedimientos de integración directa y voluntaria del personal laboral de la Agencia en la condición de personal estatutario. Dicha integración se realizará a través del correspondiente proceso de integración en el régimen estatutario que formalice la Administración sanitaria de conformidad con el Decreto 91/2007, de 26 de abril, de integración en el régimen estatutario del personal laboral del sector sanitario público gestionado por entidades adscritas a la Consellería competente en materia de sanidad, o norma que lo sustituya...

De ahí que al igual que entonces el recurso haya de ser estimado revocando la sentencia de instancia y absolviendo de la demanda a las demandadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la AGENCIA GALLEGA DE SANGRE, ORGANOS Y TEJIDOS, contra la sentencia del juzgado de lo social número cuatro de Ourense en juicio instado por Dª Marisol contrala recurrente la Sala la revoca y absuelve de la demanda a la demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar: -La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.