Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 279/2018 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0000472
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000279 /2018 -IG
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000164 /2015
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña FOGASA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Demetrio , DICONSA DISEÑO Y CONSTRUCCION SA , RETAIBO SL , ADMON
CONCURSAL DICONSA DISEÑO Y CONSTRUCCION ( Hernan )
ABOGADO/A: MARIA SOL ROMERO SALGADO, , , Hernan
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a Veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000279 /2018, formalizado por la Letrada Habilitada de la Abogacía
del Estado, en nombre y representación de FOGASA, contra la sentencia número 492 /2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000164 /2015,
seguidos a instancia de Demetrio frente a FOGASA, DICONSA DISEÑO Y CONSTRUCCION SA, RETAIBO
SL, ADMON CONCURSAL DICONSA DISEÑO Y CONSTRUCCION ( Hernan ), siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Demetrio presentó demanda contra FOGASA, DICONSA DISEÑO Y CONSTRUCCION SA, RETAIBO SL, ADMON CONCURSAL DICONSA DISEÑO Y CONSTRUCCION ( Hernan ), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 492 /2017, de fecha dieciséis de octubre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La empresa DICONSA, DISEÑO Y CONSTRUCCION SA fue declara en concurso voluntario, en fecha 16/01/2013 , en autos n° 19/2009 seguidos en el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de A Coruña , en los cuales se dictó auto de fecha 19/6/2013 , de extinción colectiva de la totalidad de las relaciones salariales de 16 trabajadores y suspensión de dos contratos de trabajo. Segundo.- El actor, vio extinguido su contrato y reconocido a su favor una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades por importe de 5.742,12 euros, partiendo de una antigüedad de 11/12/2006 y un salario de 1.319,82 euros. Tercero.- El representante de los trabajadores y el asesor jurídico en las reuniones celebradas en el periodo de consultas pusieron de manifiesto que la antigüedad señalada según nominas para el actor era incorrecta alegando que su antigüedad debería ser la del primero de los contratos celebrados con la empresa concursada el 10/04/2000, a pesar, de haber prestado servicios en medio de la relación laboral para dicha empresa, para la entidad RETAIBO SL, al ser ambas integrantes del mismo grupo de empresas y cambiar trabajadores de una a otra, considerando el juez del concurso que dichas alegaciones carecían de toda prueba (vid auto de fecha 19/6/2013 antecedente de hecho cuarto y razonamiento jurídico segundo). Cuarto.- En fecha 25/6/2013 el administrador concursal de la entidad DICONSA, DISEÑO Y CONSTRUCCION SA certifico la siguiente relación de créditos del actor contra la concursada: Mayo de 2013: 1.432,90 € Atrasos de enero a abril de 2013: 57,36 € Atrasos 2012: 172,08 € Abril 2013: 1.422,56 Marzo 2013: 1422,56 € Indemnización 20días/año ere: 5.742,12 € Junio 2013: 910,04 E Total: 11.163,62 € (10.356,26 E/líquido) Quinto.- El actor presento en fecha 12/7/2013 solicitud de prestaciones al FOGASA. Sexto.- Por el Fogasa en fecha 17/12/2014 se dictó resolución en Expediente n° NUM000 , reconociendo a favor del actor la cantidad de 4.294,92 euros en concepto de salarios y 3.423,68 euros en concepto del 60% de la indemnización. Séptimo.- El actor presento en fecha 12/7/2013 solicitud de prestaciones al FOGASA. Octavo.- Por el Fogasa en fecha 17/12/2014 se dictó resolución en Expediente n° NUM001 , reconociendo a 1 favor del actor la cantidad de 2.318,44 euros en concepto del 40% de la indemnización. Noveno.- El actor figura de alta en la seguridad social en DICONSA DISEÑO Y CONSTRUCCION SA desde el 10/4/2000 a 19/06/2002; 21/6/2002 a 22/7/2003; 29/09/2003 a 02/05/2005. En RETAIBO SL de 19/5/2005 a 24/11/2006 y de nuevo en DICONSA DISEÑO Y CONSTRUCCION SA desde 11/12/2006 (vid informe de vida laboral). Décimo.- La entidad DICONSA DISEÑO Y CONSTRUCCION SA y la entidad RETAIBO SL tienen ambas su domicilio en calle Restollal no 35, Ambas empresas se dedican a la construcción, ambas empresas tienen el mismo representante, los materiales, vehículos y la nave de trabajo es la misma para las dos empresas, prestando algunos trabajadores servicios indistintamente para una u otra (vid contrato con la entidad RETAIBO SL -doc.

n° 5-, donde figura su domicilio y actividad y certificado de empresa de DICONSA -doc. n° 6- donde figura su domicilio y actividad, unido a la declaración testifical y en virtud de las consecuencias de la ficta confessio aplicadas a los representantes de las entidades demandadas, ex art. 97.2 de la LRJS y 304 de la LEC )

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar sustancialmente la demanda presentada a instancias de D. Demetrio , contra las entidades OICONSA DISEÑO Y CONSTRUCCION SA, RETAIBO SL, D Hernan (en su condición de administrador concursal de la entidad DICONSA DISEÑO Y CONSTRUCCION SA), y contra FOGASA, y en consecuencia debo condenar al organismo demandado a abonar al actor el importe de 5.756,59 euros, más los intereses del artículo 576 de la LEC que se devengarán a partir de los tres meses siguientes al día de notificación de la presente resolución, condenando al resto de las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a D Hernan , en su única condición de administrador concursal de la entidad DICONSA DISEÑO Y CONSTRUCCION SA.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el FOGASA, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente. A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda presentada, condenando al FOGASA a abonar al actor el importe de 5756,59 euros más los intereses del art. 576 LEC , y con condena del resto de codemandados a estar y pasar por tal declaración.

Recurre el FOGASA al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia, y la desestimación de la demanda en su día presentada.

Impugnó el recurso la parte demandante, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS El FOGASA alega como motivo de recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS -'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-, la infracción del art. 33 del ET , sosteniendo que es indebida la aplicación que hace la sentencia de instancia de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el silencio positivo en relación al FOGASA. Cita, en tal sentido, la STS nº 47/2017 de 24 de enero de 2017 . Además, argumenta que la administración concursal certificó determinadas cantidades como adeudadas, que operarían como límite para el FOGASA.

Por otro lado, en cuanto la sentencia entró también, a mayor abundamiento, en el fondo de la controversia relativa a la antigüedad de la parte, se señala que no resulta probada una antigüedad mayor a la de 11-12-2006, indicando que el auto de 19 de junio de 2013 del Juzgado de lo mercantil devino firme al no haber sido impugnado, y por tanto, es cosa juzgada.

Por otro lado, la parte demandante en su impugnación insta la confirmación de la sentencia de instancia, señalando que el efecto positivo del silencio administrativo ha de operar; y entendiendo que la valoración de la magistrada de instancia en relación a la existencia de otra antigüedad ante la concurrencia de un grupo de empresas es también ajustada a derecho.

Entrando en el fondo, debemos partir de que la magistrada de instancia, según la fundamentación jurídica de la sentencia, estima la existencia de silencio positivo y tal es el motivo de estimación de la demanda.

Sin perjuicio de ello, la magistrada 'a mayor abundamiento' aborda la cuestión de fondo relativa a la existencia de grupo de empresas y la antigüedad que con arreglo a ello se habría de tomar.

Pues bien, entendemos que procede confirmar la sentencia de instancia por la existencia del silencio positivo a la vista de los hechos probados quinto a octavo, y dado que el FOGASA tardó más de tres meses en resolver. La existencia de tal silencio positivo hace innecesario e impide, como veremos a la vista de la jurisprudencia citada, entrar a analizar la cuestión de fondo que la magistrada de instancia, como ya dijimos, resuelve únicamente 'a mayor abundamiento'; y sin perjuicio de que esa cuestión de fondo, en su caso, se pueda suscitar en el procedimiento de revisión que pueda ejercitar el FOGASA para dejar sin efecto el acto administrativo producido por silencio positivo.

En tal sentido, cabe citar la STS de 28 de noviembre de 2017 (rec: 2067/2016 ), entre otras. En esta sentencia el Tribunal Supremo señala: 'En relación con el alcance del silencio positivo existe doctrina unificada por esta Sala, en SSTS de Pleno de 20 de abril de 2017 (rcud 701/2016 y 669/2016 ) y posteriores, como la de 6 de julio de 2017 (rcud 1517/2016 ), 27 de septiembre de 2017 [rcud 1876/2016 ] y 11 de octubre de 2017 [rcud 863/2016 ], que, por elementales razones de seguridad jurídica, vuelve a serlo en estas actuaciones.

En dichas sentencias se razonaba sobre el silencio positivo en el ámbito de los expedientes administrativos de reclamaciones ante el FOGASA, en los siguientes términos: a. La normativa aplicable al efecto, recogida en el art. 43.1 , 2 y 3 de la Ley 30/92 -que resulta de indudable aplicación al FOGASA-.

b. El alcance del silencio positivo administrativo que viene reconociendo esta Sala, diciendo que 'no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado', y siguiendo la interpretación que del silencio administrativo positivo venía haciendo la Sala Tercera de este Tribunal según la cual: «una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad».

c. Igualmente, se ha considerado la doctrina constitucional que se contiene en la STC 52/2014, de 10 de abril , confirmando que en la norma legal que se aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin.

d. Esta regulación es la que se mantiene en la actualidad en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ( LPAC) en cuyo artículo 24 , sobre el 'Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado' se establece que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos que identifica. E igualmente, que en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

e. También se ha puntualizado que 'Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en el normativa vigente en cada momento. Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ET . Ocurre, sin embargo, que el citado organismo está obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa- y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'.

f. Ahora bien, el hecho de que se hayan otorgado derechos superiores o no previstos legalmente, no significa que no puedan dejarse sin efecto; ' pero, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales. El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) LRJPAC (en la actualidad : artículo 47.1 f) LPAC ): «serán nulos de pleno derecho:... los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición», podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS en el que, además de las medidas cautelares que estime oportuno, deberá solicitar la nulidad del referido acto presunto'.

Por lo demás, no se aprecia la censura jurídica articulada con invocación de la STS de 24 de enero de 2017 (rec: 2554/2015 ), pues en tal procedimiento el alto Tribunal no entró en el fondo de la cuestión planteada al no apreciar contradicción.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de suplicación en los términos expuestos, y en tanto que operó el silencio administrativo positivo, por lo que: 'una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto', sin perjuicio de que, como señala la citada sentencia del Tribunal Supremo, el FOGASA pueda acudir, en su caso, a los procedimientos previstos para la revisión de actos administrativos.



TERCERO.- Costas del recurso En relación al recurso presentado por el FOGASA, habiendo sido desestimado procede su condena en costas. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS -.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el FOGASA frente a la sentencia de 16 de octubre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela , dictada en los autos nº 164/2015 seguidos a instancia de D. Demetrio . Todo ello confirmando la sentencia de instancia.

2º.- Con condena en costas al FOGASA en cuanto al recurso presentado por el mismo. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.