Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3731/2016 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15030 44 4 2009 0006026

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003731 /2016-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001449 /2009

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ña Florian

ABOGADO/A:FRANCISCO JOSE VALIÑO FERREIRO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a trece de julio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003731/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Francisco Valiño Ferreiro, en nombre y representación de Florian , contra la sentencia número 614/2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001449/2009, seguidos a instancia de Florian frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Florian presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 614/2014, de fecha diecinueve de diciembre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor D. Florian , nacido el día NUM000 -44 solicitó pensión de jubilación el día 21-4-09 que le fue denegada por falta de carencia específica por períodos españoles y por totalización de períodos./SEGUNDO.- Interpuesta reclamación administrativa previa la misma fue desestimada por Resolución de fecha 3-11-09./TERCERO.- Con fecha 06/08/2004 presentó solicitud de pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios en materia de Seguridad Social, 1408/71 574/72, que, por resolución del INSS, de fecha 13/09/2004 fue desestimada: - Por períodos españoles de cotización: Por no reunir un período mínimo de cotización de quince años, sin estar de alta o en situación asimilada a la de alta. - Por totalización de períodos de cotización efectuados en Suiza y España: Por no tener cumplidos 65 años en la fecha de solicitud, sin estar en alta o situación asimilada a la de alta. Con fecha 02/05/2005 presentó reprodujo su solicitud de pensión de jubilación que, asimismo, por resolución de 16/05/2005, fue desestimada por los mismos motivos, antes señalados. Por resolución de 11/07/2005 se desestima la reclamación previa presentada contra la antedicha resolución, por no encontrarse en situación de alta o asimilada a la de alta y no tener 65 años de edad. Por sentencia del juzgado de lo social, número cuatro de A Coruña, autos 571/2005 se confirma la resolución administrativa por no encontrarse en situación de alta o asimilada a la de alta./CUARTO.- El actor acredita las siguientes cotizaciones: En España: 5.528 días desde 5-12-58 al 20-12-00. En Suiza: 2.677 días desde 1-1-69 al 30-4-76, y en los periodos que se acreditan en el informe de cotización del I.N.S.S. contenido en el expediente (folios 69 a 75 de autos), que se dan aquí por reproducidos./QUINTO.- El actor percibe pensión de jubilación de Suiza desde el día 1-7-07. El actor había solicitado percibir pensión de jubilación al amparo de Reglamentos Comunitarios el día 12-3-07. En dicha solicitud aplaza el estudio de su derecho a pensión por la seguridad social española y, en consecuencia, no se realizó./SEXTO.- El actor dejó de trabajar el día 20-12-00./SÉPTIMO.- El actor estuvo inscrito como demandante de empleo en los siguientes períodos:

Desde Hasta Causa

28-03-1990 28-04-1999 Baja por no renovación de la demanda

05-10-2001 15-03-2005 Baja por no renovación de la demanda

21-03-2005 30-12-2005 Baja por no renovación de la demanda

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Florian contra El I.N.S.S., absolviendo al organismo demandado.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Florian formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 1 de septiembre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de julio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor contra la demandada y absuelve a esta de las pretensiones de la demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- la recurrente en el primero motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende que se adicione al HDP 4 un segundo párrafo con el siguiente texto: '... Entre el 12 de marzo de 1992 y el 12 de marzo de 2007, el actor habría cotizado 64 días, desde 12-3-1992 a 14-5-1992;184 días, desde el 15-5-1992 a 14-11-1992, y 582 días desde el 12-7-1999 a 20-12-2000 lo que supone un total de 764 días ...'.

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

La pretensión revisora tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 16 de los autos consistente en vida laboral y la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil y resultar el texto propuesto del contenido de los documentos invocados y al resultar trascendente para la resolución de las cuestiones planteadas en el presente recurso.

TERCERO.- La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de la disposición transitoria tercera apartado 1 norma 2 en relación con el artículo 161 , 161 bis y el artículo 164 de la LGSS y la doctrina del paréntesis establecida por el TS.

Y alega que tal y como reconoce la gestora en relación a la pretensión de la jubilación anticipada en fecha de 12 de marzo de 2007 el actor reunía todos los requisitos exigidos porque tenía más de 15 años cotizados de los cuales 2 estaban en los últimos 15 encontrándose en situación de alta o asimilada y haber pertenecido a las mutualidades laborales ante de de 1 de enero de 1967 de acuerdo con la disposición transitoria tercera apartado 1 norma 2 de la LGSS .

El recurrente estima que tiene derecho a la jubilación anticipada pues el recurrente está afiliado a la seguridad social española desde el 5 de diciembre de 1958 o sea tiene cotizaciones anteriores a 1 de marzo de 1967 al mutualismo laboral .

Solicitó la jubilación anticipada en 12 de marzo de 2007 al amparo de reglamentos comunitarios que le fue concedida por la seguridad social suiza, el 1 de julio de 2007 y desde la fecha de la solicitud 1 de 23-3-2007 está en situación de alta, por aplicación del art 9 bis del reglamento comunitario.

El actor cotizo a la seguridad social suiza 8250 días o sea 22 años y 285 días.

Desde el día 12 de marzo de 2007 dada su condición de jubilado por la seguridad social suiza no podría trabajar en actividad alaguna ni tenia obligación de cotizar, ni figurar como demandante de empleo , por aplicación del art 161.1.b) el plazo de 15 años para determinar si reúne dos años de carencia especifica debe estar comprendido en los 15 años anteriores a la fecha en que ceso la obligación de cotizar, y esta ceso en el momento de la jubilación en suiza, y en eses periodo tiene carencia especifica entre marzo de 1992 y 2007.

Los mismos argumentos sirven para estimar su pretensión de jubilación ordinaria, pero está el INSS debía demorar la resolución hasta el día 3 de junio de 2009.

El artículo 160 del TRLGSS, establece: 'La prestación económica por causa de jubilación en su modalidad contributiva, será única para cada beneficiario y consistirá en una pensión vitalicia que le será reconocida en las condiciones, cuantía y forma que reglamentariamente se determinen, cuando alcanzada la edad establecida, cese o haya cesado en el trabajo por cuenta ajena.'

Artículo 161 Beneficiarios, establece que: '1. Tendrán derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, las personas incluidas en este Régimen General que, además de la general exigida en el apartado 1 del artículo 124, reúnan las siguientes condiciones:

a) Haber cumplido 67 años de edad, o 65 años cuando se acrediten 38 años y 6 meses de cotización, sin que se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias.

Para el cómputo de los años y meses de cotización se tomarán años y meses completos, sin que se equiparen a un año o un mes las fracciones de los mismos.

b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de 15 años, de los cuales al menos 2 deberán estar comprendidos dentro de los 15 años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de 2 años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los 15 años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido en el apartado 1 del artículo 162.

Artículo 164 que regula la imprescriptibilidad establece que: 'El derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, es imprescriptible, sin perjuicio de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud, en los supuestos de jubilación en situación de alta.'

Pues bien para resolver las cuestiones planteadas en el presente recurso ha de partirse de los datos facticos que consten en el relato de hechos probados con la adición al HDP 4 del segundo párrafo peticionado en el primer motivo del recurso y que ha prosperado; y que en esencia son los siguientes: a) el actor D Florian nacido el NUM000 -44 solicito pensión de jubilación el día 21-4-09 que le fue denegada por falta de carencia especifica por periodos españoles y por totalización de periodos. Interpuesta reclamación previa fue desestimada) Con fecha de 6/8/2004 presento solicitud de pensión de jubilación al amparo de los reglamentos comunitarios en materia de seguridad social, y por resolución del INSS de fecha 13/09/2004 fue desestimada:-por periodos españoles de cotización: por no reunir el periodo mínimo de cotización de quine años, sin estar de alta o situación asimilada al alta. -por totalización de periodos de cotización efectuados en Suiza y España: por no tener cumplidos 65 años en la fecha de la solicitud, sin estar en alta o situación asimilada al alta. c) con fecha 02/05/2005 reprodujo su solicitud de pensión de jubilación y por resolución de 16/05/2005 fue desestimada por los mismos motivos, antes señalados. Por resolución de 11/7/2005 se desestima la reclamación previa por no encontrarse en situación de alta o asimilada a la de alta y no tener 65 años. Por sentencia del juzgado de lo social nº4 de la Coruña, se confirma la resolución administrativa por no encontrase en situación de alta o asimilada; d) El actor acredita las siguientes cotizaciones: En España: 5528 días desde 5-12-58 al 20-12-00. En Suiza: 2.577 días desde 1-1-69 al 30-4-76, Y entre el 12 de marzo de 1992 al 12 de marzo de 2007 el actor habría cotizado 64 días, desde 12-3-92 al 14-5-1992; 184 días desde el 15-5-1992 a 14-11-1992, y 528 días desde el 12-7-1999 a 20-12-2000 lo que supone un total de 764 días. e) El actor percibe pensión de jubilación de Suiza desde el día 1-7-07. El actor había solicitado percibir pensión de jubilación al amparo de los reglamentos comunitarios el día 12-3-07. En dicha solicitud aplaza el estudio de su derecho a pensión por la seguridad social española y en consecuencia no se realizó) el actor dejo de trabajar el día 20-12-00.f) el actor estuvo inscrito como demandante de empleo en los siguientes periodos: desde 28-03-1990 a 28-4-1999 baja por no renovación de la demanda; desde 05-01-2001 al 15-03-2005 baja por no renovación de la demanda; y desde 21-03-2005 a 30-12-2005 baja por no renovación de la demanda.

De donde resulta que el actor acredita 15 años cotizados, pues cotizo a la seguridad social un total de 8.205 días, o sea 22 años y 285 días; y está afiliado a la seguridad social española desde el 5 de diciembre de 1958, es decir tiene cotizaciones anteriores a 1 de enero de 1967 al mutualismo laboral, el actor además solicito pensión de jubilación el 12 de marzo de 2007 al amparo de los reglamentos comunitarios que le fue concedida por la seguridad social Suiza el 1 de julio de 2007, en consecuencia desde la fecha de la solicitud 12-3-2007 está en situación asimilada al alta, por aplicación del artículo 9 bis del reglamento comunitario 1408/71.

Por consiguiente desde el 12 de marzo de 2007, en su condición de jubilado por la seguridad social suiza no podría trabajar en actividad alguna, ni tenía en consecuencia la obligación de cotizar, ni podría figurar como demándate de empleo; Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 161.1 b) segundo párrafo, el plazo de 15 años, para determinar si reúne el periodo de 2 años de cotización deberá estar comprendidos en los 15 anteriores a la fecha en que ceso la obligación de cotizar, y en el presente caso sería el periodo comprendido entre el 12 de marzo de 2007 (fecha de la solicitud de la jubilación) y el 12 de marzo de 1992 (año de inicio del cómputo de 15 años); en tal periodo habría cotizado, según el informe de vida laboral, y tal y como consta en el adicionado segundo párrafo del HDP4, 64 días desde 12-3-1992 a 14-5-1992; 184 días desde el 15-5-1992 a 14-11-1992, y 528 días desde el 12-7-1999 a 20-12-2000 lo que supe un total de 764 días, esto es más de 2 años; por ello el recúrrete, el 21 de abril de 2009, fecha de la solicitud cuando tenía 64 años de edad, solicito de la jubilación anticipada y según lo expuesto reunía todos los requisitos exigidos, pues se encontraba en situación de alta a efectos de tal prestación (al percibir pensión de jubilación de suiza) y reunir los requisitos de carencia genérica y específicas. Y al no haberlo estimado así la sentencia de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el recurso, lo que conduce a la estimación del motivo del recurso, y la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda, si bien los efectos de conformidad con lo establecido en el art 164 de la LGSS siendo el derecho a lucrar la pensión imprescriptible, pero los efectos se retrotraerán a los 3 meses anteriores a la solicitud.

En consecuencia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor D. Florian contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de La Coruña en los autos nº 614/2014 seguidos a instancias del actor contra INSS sobre Jubilación, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y estimando la demanda declaramos el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación anticipada, en la cuantía y efectos legalmente procedentes, sin perjuicio de que los efectos se retrotraerán a 3 meses anteriores a la solicitud 21-4-2009, condenando al INSS a su abono.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.