Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3814/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0005147
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003814 /2017 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 1034/2016
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Segismundo
GRADUADO/A SOCIAL: ROSA ANA ALVAREZ BASTERO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERGAS , AGC PEDRAGOSA SA , MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA COMUNIDAD , , BALBINO IRISARRI CASTRO
PROCURADOR: , , , , MARIA FARA AGUIAR BOUDIN
GRADUADO/A SOCIAL: , , , MARIA JOSE COELLO CASADO ,
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 3814/2017, formalizado por la Graduada Social Dª ROSA ANA
ÁLVAREZ BASTERO, en nombre y representación de D. Segismundo , contra la sentencia número 261/2017
dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 1034/2016,
seguidos a instancia de D. Segismundo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el SERGAS, y las empresas AGC PEDRAGOSA
SA, y MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES,
siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Segismundo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el SERGAS, y las empresas AGC PEDRAGOSA SA, y MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticuatro de abril de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMEIRO.- Don Segismundo , con DNI NUM001 , que naceu o día NUM002 /1955 está afiliado ó Réxime Xeral Seguridade Social baixo o nº NUM003 . A súa profesión habitual é a de Cristaleiro e prestaba os seus servizos para a empresa AGC Pedragosa S.A. que, o día 03/10/2016 tiña cubertas as continxencias profesionais coa Mutua Asepeyo (feitos non controvertidos, expediente administrativo)./

SEGUNDO.- O día 03/10/2016 o demandante iniciou un proceso de incapacidade temporal co diagnóstico de 'esguice/torcedura do supraespinoso (músculo tendón)' que foi cualificado como enfermidade común por resolución do INSS de data 02/11/2016./ TERCEIRO.- Na data 10/05/2011 foille realizado ó demandante un informe radiolóxico d ombreiro dereito no que figura a rotura completa do supraespinoso e infraespinoso, con retracción da unión músculo- tendinosa que se localiza a nivel da articulación gleno- humeral; bursite subacromio-subdeiltoidea; rotura parcial do tendón do infraespinosoa nivel da unión músculo- tendinosa; tendinite rotura parcial do tendón do subescapular; tenosinovite, rotura intratendinosa da porción longa do tendón do bíceps; líquido na articulación glenohumeral e na bursa subcoracoidea. O demandante presenta cambios dexenerativos acromio-claviculares e diminución significativo do espazo subacromial (expediente administrativo)./

CUARTO.- Foi esgotada a vía administrativa previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO a demanda interposta por Don Segismundo contra o Instituto Nacional da Seguridade Social, a Tesourería Xeral da Seguridade Social a Mutua Asepeyo, o Servizo Galego de Saúde e AGC Pedragosa S.A., ós que ABSOLVO da pretensión exercitada contra deles.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Segismundo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 1 de Vigo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18 de septiembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día seis de febrero de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por D.

Segismundo contra el INSS, la TGSS, la Mutua Asepeyo y el Sergas, y AGC Pedragosa SA a las que absolvió de las pretensiones ejercitadas contra ellos.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recuso que ha sido impugnado por la mutua Asepeyo.



SEGUNDO: La recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto solicita las siguientes revisiones : 1.- En primero lugar solicita la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal cuarto con el siguiente texto:' El día 03/10/2016 el demandante, mientras se encontraba trabajando, al coger al peso unos cristales desplazándolos hacia la mesa de corte para un caballete noto un fuerte pinchazo en el hombro, por lo que acude a los servicios médicos de la Mutua asepeyo, siendo atendido a las 09,45 horas presentando a la exploración: 'impotencia relativa para la abd.-elev, así como dolor al movilizar el hombro derecho, RX AP hombro derecho: cambios degenerativos AC disminución significativa del espacio Subacromial.' 2.- En segundo lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal quinto con el siguiente texto: 'Que tal y como consta en el historial clínico de la mutua que obra en autos, el demandante ha tenido diversas asistencias derivadas de accidente de trabajo por patología en el hombro, entre las que podemos reseñar: -27.07.2001-omalgia derecha tras resbalar por una escalera quedando enganchado en el hombro.

-30-11-2001-distension trapecio dorsal derecho al echar una plancha.

-19-04-2002-dolor en el trapecio derecho.

-05-03-2003-Omalgia hombro derecho.

-21-03-20013 -omalgia derecha - 03-05-2011- Cuando se dirigía al trabajo, cayó al suelo, presentando rotura completa del supraespinoso e infraespinoso, rotura parcial del subescapular, rotura intratendinosa de P.L del bíceps -bursitis'.

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida: 1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299, 1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Por lo que ha de analizarse separadamente las modificaciones interesadas. Por lo que se refiere a la adición del nuevo HDP 4 y que tiene su apoyo en la documental obrante al folio 57 de los autos, la misma estima la sala que no pude prosperar, pues del contenido del documento invocado en modo alguno puede deducirse el texto que la actora pretende darle al nuevo HDP 4 que pretende adicionar.

Y por lo que respecta a la adición de un nuevo HDP 5, y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 57 a 85 de los autos, la misma estima la sala que ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, resultando además intrascendente para el sentido del fallo, puesto que aun cuando sean ciertos los antecedentes de molestias en el hombro, o algún esfuerzo puntual en el hombro en el año 2001, ello en modo alguno puede suponer que el proceso degenerativo avanzado que presenta en el hombro sea derivado de un esfuerzo del año 2001, y no constan periodos largos de IT por contingencia profesional, y respecto de la incidencia del año 2011, ya consta en el relato factico de la sentencia de instancia.



TERCERO: La representación letrada de la parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del articulo 156.1 y 156.2 f) del Real decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la ley general de la seguridad social. Alegando en esencia que a la vista del informe emitido por los servicios médicos e la mutua el día 3 de octubre de 2016, está claro que el único motivo por el que consideran de carácter común la contingencia sufrida por el trabajador es por tratarse de un proceso degenerativo, evolutivo y crónico. Pero nunca porque el sobresfuerzo no se hubiera producido en el trabajo y además el recurrente a lo largo de su vida laboral ha tenido diversas asistencias derivadas de accidente de trabajo por patología de su hombro, el último en mayo de 2011, por lo que en aplicación del art 156.1 de TRLGSS el proceso de incapacidad temporal de fecha 3 de octubre de 2016 debe ser considerado de accidente de trabajo; y subsidiariamente y en caso de entenderse que no estamos ante un accidente de trabajo en sentido estricto se tendría que englobar en el art 156.2 f) del TRLGSS o sea enfermedades padecidas con anterioridad por el trabajador que se atreven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.

Pues bien con respecto de ello cabe decir que el artículo 156.1 de la LGSS establece que: 'se considera accidente de trabajo toda Lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena'; Que asimismo el art 156. 2 letras f) establecen que tendrán la consideración de accidentes de trabajo 'las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente'.

Pues bien en el supuesto de autos y según resulta del inmodificado relato factico: 1.- el actor D.

Segismundo , de profesión habitual cristalero, prestaba sus servicios para la empresa Pedragosa SA, la cual tenía cubierta las contingencias profesionales con la Mutua asepeyo; 2.- El día 03/10/2016 el demandante inicio proceso de Incapacidad temporal con diagnóstico de 'esguince /torcedura supraespinoso (musculo tendón) que fue calificado de enfermedad común por resolución del INSS de fecha 02/11/2016. 3.- En fecha de 10/05/2011 le fue realizada al demandante un informe radiológico del hombro derecho en el que figura la rotura completa del supraespinoso e infraespinoso, con retracción de la unión musculo-tendinosa, que se localiza a nivel de la articulación gleno-humeral, bursitis subacromio-subdeltoidea, rotura parcial del tendón de la infraespinosa a nivel de la unión subescapular, tenosinovitis, rotura intratendinosa de la porción larga del tendón del bíceps, liquido en la articulación glenohumeral y en la bursa subcoracoidea, el demandante presenta cambios degenerativos acromio.-claviculares y disminución significativa del espacio Subacreomial.

Que si bien el trabajador reclama que se cambie la contingencia y se declare como derivada de accidente de trabajo, la sala estima al igual que el juzgador de instancia, que la contingencia lo es de enfermedad común y no de accidente de trabajo como pretende el recurrente y ello, por cuanto la sala estima que no se ha probado en modo alguno que la lesión que sufre el trabajador haya ocurrido en tiempo y lugar de trabajo, pues en el caso de autos no hay parte de accidente, ni comunicación de la empresa en tal sentido, y no se aporta prueba que acredite que la dolencia que le ha causado una baja tenga origen traumático, no existiendo constancia de la ocurrencia del evento dañosos ocurrido el día 3 de octubre de 2016, y además las dolencias que padece son claramente degenerativas, sin acreditarse que ningún accidente que las haya agravado.

No resultando acreditado que el actor sufriese un traumatismo en tiempo y lugar de trabajo el día 3/10/2016, evidenciándose de la prueba practicada que ya con anterioridad, cuando menos desde el año 2011 el demandante presentaba un padecimiento degenerativo del hombro, porque realizada prueba radiológica del hombro derecho se apreció rotura completa del supraespinosos e infraespinosos con retracción de la unión musculo-tendinosa, a nivel de la articulación glenohumeral, o sea que el actor hoy recurrente ya padecía una importante afectación del hombro derecho con anterioridad a la fecha a la fecha en la que afirma y no prueba en modo alguno que padeciera un accidente de trabajo; Por consiguiente no existe prueba alguna respecto del hecho que el actor haya sufrido accidente laboral el día 3 de octubre de 2016 que agravase y agudizase sustancialmente su proceso degenerativo del hombro derecho, diagnosticado ya como crónico y antiguo en el año 2011.

Pues los datos facticos impiden admitir el nexo causal para configurar la presunción del art 156.1 y 2 f) del TRLGSS, en el caso de autos no consta en modo alguno el nexo causal; y además y no constando acreditado en modo alguno la existencia de un suceso o evento traumático sufrido en el lugar o tiempo de trabajo, lo único que acontece es un trabajador afecto de una dolencia degenerativa que le provoca malestar en su actividad laboral, pero las manifestaciones en su lugar de trabajo no dotan a la dolencia de carácter laboral, al no constar que guarden relación exclusiva con el trabajo ni consta que se hayan originado como consecuencia de un evento lesivo sufrido en tiempo y lugar de trabajo y no consta que existiese un suceso lesivo en tiempo y lugar de trabajo que la hubiese agravado; por consiguiente y al haberlo estimado así el juzgadora de instancia no ha incurrido en modo alguno en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recruso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D. Segismundo contra la sentencia de fecha veinticuatro de abril de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social nº 1 de refuerzo de Vigo en los autos nº 1034/2016 seguidos a instancias del actor contra el INSS, la TGSS la MUTUA ASEPEYO, el SERGAS y la empresa AGS PEDRAGOSA SA sobre determinación de contingencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.