Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 497/2018 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0002660
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000497 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000655 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Visitacion
ABOGADO/A: CELIA PEREIRA PORTO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a cuatro de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000497 /2018, formalizado por Dª Visitacion , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000655 /2017,
seguidos a instancia de Dª Visitacion frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Visitacion presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha quince de noviembre de dos mil diecisiete que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- La parte demandante Visitacion nacida el NUM000 -70 afiliada a la Seguridad Social con nº NUM001 , encuadrada en el régimen general, con una profesión habitual de cocinera. Base reguladora 762,27 €. Segundo.- Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo denegada su solicitud por resolución de fecha 12-7-17. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 25-9-17 que confirmó la impugnada. En fecha de 30-5- 14 se desestimó la solicitud de la incapacidad de la demandante objetivando como lesiones diabetes mellitus insulinodependiente con buen control glucémico y sin repercusión sistémica, obesidad, cirugía del síndrome de túnel carpiano derecho, epicondilitis, HCE 2 años, artropatía degenerativa de raquis y rodillas sin repercusión funcional, operada de hemorroides siendo confirmada por el TSJ Galicia n fecha 29-12-15. Tercero.- Que la demandante presenta las siguientes lesiones: omalgia y limitación de la movilidad de hombro izquierdo de curso crónico en paciente diestra, diabética insulinodependiente de años de evolución.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Visitacion contra INSS Y TGSS, sobre INVALIDEZ, declarando no haber lugar a la misma, absolviendo a las Entidades Gestoras demandadas de la pretensión en su contra ejercitada.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por DÑA Visitacion contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la que la actora solicitaba ser declarada afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinera. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo se dicte nueva sentencia por la que se 'revogue a sentenza de instancia, dite ourta máis axustada a Dereito, en que se declare á traballadora afecta a unha invlaidez permanente no grao de 'total', con dereito a percibir a prestación económica correspondente, con efectos retroactivos desde a data da solicitude inicial e condene as entidades demandadas a estar e pasar por tal declaración'.



SEGUNDO .- Para ello la recurrente con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato de dos hechos probado.

En primer lugar solicita que el hecho probado tercero quede redactado con el siguiente contenido: 'La trabajadora presenta objetivadas las siguientes lesiones: DIABETES MELLITUS INSULINO DEPENDIENTE DISLIPEMIA MIXTA PROTUSIÓN DISCAL LUMBAR LUMBOCIATALGIA DE REPETICION CONDROMALACIA PATELAR EN AMBAS RODILLAS GONALGIA BILATERAL LIMITACION DE LA FLEXO-EXTENSIÓN EN AMBAS RODILLAS HALLUX RIGIDO DE PIE DERECHO, REINTERVENIDO POR RECIDIVA TALAGIA CRÓNICA COJERA A LA DEAMBULACIÓN INTERVENIDA DE FISURA ANAL INTERVENIDA DE HEMORROIDES ESFINTEROTOMA EXTERNA ANAL POR RECIDIVA SINDROME DE TÚNEL CARPIANO, REINTERVENIDO.

DOLOR EN AMBAS MUÑECAS' Apoya la redacción en: 1) el informe del Dr. Guillermo de 10 de noviembre de 2017 (folio 27 a 29), 2 y 3) informes de radiología del SERGAS, Dr. Humberto , de 5 de abril de 2017 (folio 30) y 3 de marzo de 2017, Dr. Joaquín , respectivamente (folio 31) 4) informe de servicio de alergología, Dra. Antonieta , del SERGAS de 19 de abril de 2016 (folio 32) 5) informe de radiología, Dra. Camino , del SERGAS de 9 de diciembre de 2015 ( folio 33) 6) informe del servicio de ginecología del Hospital del Barco del Valdeorras del SERGAS de 30 de noviembre de 2015 (folio 34) 7) informe del servicio de traumatología del Hospital del Barco del Valdeorras del SERGAS de 25 de agosto de 2015 (folio 35) 8) informe del servicio de endocrinología, Dra.

Eloisa , del SERGAS, de 17 de junio de 2014 9) informe del servicio de cirugía del Hospital del Barco del Valdeorras del SERGAS de 24 de julio de 2013 (folio 37) 10) informe del servicio de traumatología, Dr. Victorio , del SERGAS de 21 de junio de 2011 (folio 38) 11) informe del servicio de neurofisiología del SERGAS de 11 de enero de 2011 (folio 39 y 40) informe del especialista en cirugía del SERGAS, Dr. Juan Ignacio , de 5 de septiembre de 2006 (folio 41) informe del especialista en traumatología del SERGAS, Dr. Aquilino , de 9 de enero de 1997 (folio 42).

En segundo lugar solicita la introducción de un nuevo hecho probado, que sería el cuarto, con el siguiente contenido: 'La trabajadora, según el dictamen propuesta del EVI, de 10/7/2017, tiene las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: DIESTRA, EJE AXIAL. MOVILIDAD RESTRINGIDA POR OBESIDAD, NO DATOS DE RADICULOPATÍA, HOMBRO IZQUIERDO,: ABDUCCION DE 90º, NO POSIBILIDAD REFERIDA DE MANO NUCA, POR DOLOR REFERIDO, POSIBILIDAD DE MANO TROCANTER. RODILLAS ENGROSADAS DE FORMA CRONICA. CADERAS LIBRES.' Apoya la redacción en el dictamen propuesta del EVI de 12 de julio de 2017, obrante a los folios 43 y 44.

Ambas revisiones fácticas han de ser valoradas conforme a lo que ya tiene declarado reiteradamente esta Sala, en el sentido de que el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, el que tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley procesal citada.

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Pues bien, en atención a la modificación fáctica pretendida del hecho probado tercero la misma no procede y ello porque la Magistrada a quo ha preferido fijar la situación de la actora con apoyo a los informes del EVI a los que ha dado mayor credibilidad que los emitidos por médicos de la sanidad pública o privada. Al respecto hemos de recordar que la preferencia que pueda otorgar Juzgador a quo a los informes del EVI frente a los emitidos por otros facultativos no implica un error del Juzgador de instancia quien se limita a efectuar una elección entre unos y otros informes, elección que no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica. Esta Sala ha declarado de forma reiterada (STSJ Galicia 16 de julio de 2013, re, 2197/2012 , 9 de julio de 2013, rec.2195/2012) que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos o privados, ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la LRJS .

A mayor abundamiento parte de los informes en los que se apoya la recurrente (los enumerados del 7 al 13) están lejanos a la fecha del hecho causante que ahora nos ocupa y ya han sido evaluados en la precedente solicitud de IPT - a la que se refiere el hecho probado segundo- que también fue desestimada. Y entre los más cercanos en el tiempo algunos de ellos informan en el sentido de descartar patologías (el número 4) o que no se contemplan en la redacción propuesta además de no tener alcance invalidante(números 5 y 6).

Por el contrario sí se admite la adición del nuevo hecho probado, y ello porque tales limitaciones son emitidas por el EVI, siendo éste el informe en el que se apoya la sentencia de instancia para rechazar la pretensión de incapacidad permanente, y de hecho parte de esas limitaciones están recogidas en la fundamentación jurídica. En todo caso la adición admitida no tendrá el alcance pretendido por la recurrente habida cuenta que las limitaciones a nivel de hombro no pueden considerarse, como después analizaremos, de carácter definitivo.



TERCERO .- En su segundo motivo de recurso la recurrente alega, por el cauce del art. 193 c) de la LRJS , la infracción de los artículos 193 y 194 de la LGSS señalando que la situación de la actora le hace tributaria de una IPT para su profesión habitual de cocinera.

El art. 193.1 de la LGSS (anterior art. 136 LGSS ) define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas», si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS ) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

A la vista de la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual, la jurisprudencia establece que a los efectos de reconocer la prestación de incapacidad permanente total ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Pues bien, atendiendo a tal doctrina el recurso no prospera, y ello porque las patologías de la recurrente -omalgia y limitación de la movilidad de hombro izquierdo de curso crónico en paciente diestra, diabética insulinodependiente de años de evolución- no le limitan para el ejercicio de su profesión habitual de cocinera.

Y así en cuanto a las únicas limitaciones que podemos considerar como permanentes - limitación axial por obesidad y diabetes- las mismas no tienen alcance invalidante, ya que no consta el grado de dicha limitación de movilidad, aunque sí consta que no hay datos de radiculopatía, y la diabetes es de años de evolución y está controlada. Y en lo que se refiere al hombro del miembro superior no dominante, le limita para actividades por encima de la horizontal pero ha sido remitida para traumatología ante la rotura del tendón para posible intervención quirúrgica por lo que no están agotadas todas las posibilidades terapéuticas en consecuencia con respecto a esta patología no se cumple el segundo de los requisitos que, como antes indicamos, exige el art. 193 LRJS .

Atendiendo a tales criterios en el momento ahora enjuiciado no procede, y sin perjuicio de su posterior evolución, declarar a la actora afecta de una incapacidad de carácter permanente para su profesión habitual.

En consecuencia con lo dicho la sentencia de instancia no incurre en el reproche jurídico que contra ella se dirige por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. En base a ello: VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Abogada Dña. Celia Pereira Porto, actuando en nombre y representación de DÑA. Visitacion , contra la sentencia de fecha quince de noviembre de dos mil diecisiete, dictada en autos 655/2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense , sobre invalidez seguidos a instancia de la parte recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.