Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4978/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001112
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004978 /2017 MRA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000281 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña EMPRESA PUBLICA DE SERVICIOS AGRARIOS GALEGOS SA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Jose María
ABOGADO/A: BEGOÑA ALONSO SANTAMARINA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004978 /2017, formalizado por EMPRESA PUBLICA DE SERVICIOS
AGRARIOS GALEGOS SA, contra la sentencia número 428/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de
OURENSE en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000281/2017, seguidos a instancia de Jose
María frente a EMPRESA PUBLICA DE SERVICIOS AGRARIOS GALEGOS SA, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jose María presentó demanda contra EMPRESA PUBLICA DE SERVICIOS AGRARIOS GALEGOS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 428/2017, de fecha siete de septiembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- El actor ha prestado servicios para la demandada en los siguientes períodos, al amparo de los contratos y con la categoría que se hacen constar: de a CTO causa folios 30/01/2008 29/05/2008 obra Encomienda: 'realización de tratamientos selvícolas para biomasa forestal na provincia de Ourense' 42 a 47 y 145 24/06/2008 24/09/2008 obra Encomienda de xestión para o servizo de Brigadas de Prevención, Vixilancia e Defensa Contra os Incendios forestais para o Ano 2008 48 a 52 y 145 21/01/2009 26/06/2009 obra Encomienda de xestión para a recuperación do potencial forestal e implantación de medidas preventivas ano 2008-2009 dos distritos XI, XII, XIII, XIV e XV 53 a 56 y 145 01/07/2009 30/09/2009 obra Encomienda de xestión para o servizo de Brigadas de Prevención, Vixilancia e Defensa Contra os Incendios forestais para o Ano 2009 57 a 60 y 145 01/10/2009 30/12/2009 21/06/2010 15/10/2010 obra Tarefas de apoio na xestión do dispositivo de prevención, vixilancia e defensa contra inendios forestais na provincia de Ourense, na época de perigo alto do nano 2010 61 a 65 y 145 27/06/2011 04/11/2011 obra Tarefas de apoio na xestión do dispositivo de prevención, vixilancia e defensa contra inendios forestais na provincia de Ourense, na época de perigo alto do ano 2011 66 a 70 y 145 10/07/2012 09/10/2012 internidad Para cubrir temporalmente un posto de traballo duranto o proceso de selección ou promoción, para a súa cobertura definitiva 71 a 74 y 145 08/07/2013 07/10/2013 llamamiento 75 a 78 y 145 12/11/2013 30/05/2014 obra Realización e seguimiento de inoculacións en árbores afectadas polo fungo Cryphonectria parasítica 163 a 164 y 145 07/07/2014 06/10/2014 llamamiento 79 a 82 y 145 04/02/2015 29/05/2015 obra Realización e seguimiento de 83 a 87 y 144 inoculacións en árbores afectadas polo fungo Cryphonectria parasítica 14/07/2015 13/10/2015 llamamiento 88 a 91 y 144 20/10/2015 30/11/2015 llamamiento 09/05/2016 03/06/2016 obra Traballos de campo relacionados coa loita biolóxica para a prevención de danos ocasionados por dryocosmus kuriphilus en soutos de castiñeiro 92 a 96 y 144 13/07/2016 12/10/2016 llamamiento 97 a 100 y 144

SEGUNDO.- A los folios 144-145 obra informe de vida laboral del actor que se da por reproducido.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que debo estimar en parte la demanda presentada por D. Jose María y en virtud de ello declaro al actor indefinido discontinuo desde el 30 enero 2008 con derecho a ser llamado, en los términos del art. 16.2 del Estatuto de los Trabajadores para la prestación de servicios de prevención y defensa contra incendios forestales; para la realización de tratamientos selvícolas para biomasa forestal en la provincia de Ourense; para la recuperación del potencial forestal e implantación de medidas preventivas; para la realización y seguimiento de inoculaciones en árboles afectados por el hongo Cryphonectria parasítica y para trabajos de campo relacionados con la lucha biológica para la prevención de daños ocasionados por dryocosmus kuriphilus en sotos de castaño y condeno a la EMPRESA PÚBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS (SEAGA) S.A. a estar y pasar por ello.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EMPRESA PUBLICA DE SERVICIOS AGRARIOS GALEGOS SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4-12-2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31-5-2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO-. Frente a la sentencia que estima la demanda, se alza por una parte el recurso de la empleadora EMPRESA PÚBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS S.A. (SEAGA), con un único motivo de censura jurídica, al amparo del art. 193 c) LRJS , en el que denuncia infracción del art.15 ET y RD 2720/1998, argumentando que, aparte de la prestación de servicios en prevención y extinción de incendios, el resto de los contratos de obra o servicio cumplían los requisitos de autonomía y sustantividad propia del art.15.1 a) ET , y jurisprudencia (con cita de la STS de 12-3-2012 ),ni tienen las características de reiteración que exige la STS de 12-3-2012 .

Por su parte, el escrito de impugnación sostiene que se pretende una nueva valoración de la prueba , que SEAGA es una sociedad instrumental cuya actividad normal es la prestación de servicios en materia silvícola, y en especial de prevención de incendios y lucha contra plagas y enfermedades vegetales y animales y que su actividad permanente se conforma a través de las encomiendas de gestión que le haga la Xunta, que está obligada a ejecutar, así como que no resulta posible que el actor tenga una relación fija discontinua y otra temporal.



SEGUNDO-.Aún cuando el recurso solicita la revocación de la sentencia, en realidad no discute la calificación de indefinido discontinuo para los trabajos de prevención y extinción de incendios que el Fallo específicamente contempla; es más, de la propia cita de la STS de 12-3-2012 parece que lo admite explícitamente y en cualquier caso, así se deriva del carácter fraudulento del contrato de interinidad para tal actividad celebrado en 2012,cuando el demandante venía realizando tal trabajo con continuidad desde 2008 (ordinal primero).



TERCERO-.Por lo tanto debemos circunscribir nuestro examen de la censura jurídica al resto del pronunciamiento, en cuanto al derecho a ser llamado 'para la realización de tratamientos silvícolas para biomasa forestal en la provincia de Ourense; para la recuperación del potencial forestal e implantación de medidas preventivas; para la realización y seguimiento de inoculaciones en árboles afectados por el hongo Cryphonectria parasítica y para trabajos de campo derivados de los daños ocasionados por dryocosmus kuriphilus en sotos de castaño'.

En su cuidada argumentación el juzgador a quo mantiene que, dado el carácter instrumental de la administración de SEAGA para cumplir las funciones encomendadas, éstas son la actividad normal de la empresa y el trabajador debe ser llamado para las concretas actividades que, de modo disruptivo, ha venido realizando a través de los diversos contratos ,pues el vínculo del trabajador con la empresa no puede ser múltiple, amparando un resultado prohibido, al dejar a elección de la demandada la interrupción del vínculo con la reseña de una encomienda diversa en cada época de prestación de servicios.

Del ordinal primero deriva que el demandante, amén de prestar servicios entre 2008 y 2016 en la temporada de prevención y extinción de incendios, prestó servicios al amparo de cinco contratos de obra o servicio determinado:de enero a mayo 2008 para 'tratamientos silvícolas para biomasa forestal', de enero a junio 2009,para recuperación de potencial forestal e implantación de medidas preventivas para 2008-2009'; de noviembre 2013 a mayo 2014 y de Febrero 2015 a mayo 2015,para inoculaciones en árboles afectados por el hongo Cryphonectria parasítica; y de mayo 2016 a junio 2016 para 'prevención de daños ocasionados por dryocosmus kuriphilus en castiñeiros'.

La figura de la encomienda de gestión ( o contrato 'in house') tiene su fundamento legal en los artículos 4 y 24 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto- Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. A tenor del art. 4.1 n) TRLCSP, la encomienda de gestión puede tener por objeto 'cualquier prestación'(esto es, obras, servicios, suministros, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos),exigiéndose el reconocimiento del carácter de medio propio del ente instrumental encomendado en su norma de creación o en sus estatutos. Su justificación estriba en el ejercicio de la potestad de autoorganización, pues se opta, en lugar de por la contratación con terceros en régimen de competitividad, por un sistema(más económico para la Administración) de gestión directa mediante formas descentralizadas con entes o sociedades públicas sobre los que se tiene un 'control análogo' al que se ejerce sobre los propios servicios, estando hoy regulados los servicios in house providing en la Directiva 2014/24/UE a los que se atiene nuestra regulación legal.

Asi, la Empresa Pública de Servicios Agrarios (SEAGA) fue constituida a través del Decreto 260/2006, de 28/Diciembre (DOG 18/01/07), cuyo Preámbulo nos aclara que esta sociedad pública se crea como un medio de gestión o ejecución de las funciones propias de la Comunidad Autónoma, y en su artículo 2.1.a ) recoge, como objeto social, entre otras, «la realización de todo tipo de actuaciones, obras, trabajos y prestación de servicios en materias forestales, especialmente las relacionadas con la prevención y lucha contra los incendios forestales en particular y, en general, aquellas actividades, obras y servicios que requieran las intervenciones de carácter urgente, relacionadas con las antedichas materias».

. La posibilidad de que la 'encomienda de gestión' pueda justificar un contrato de obra o servicio determinado fue admitida implícitamente en la STS 28-4-2015 y de forma explícita en la STS 20 de febrero de 2018-.rcud.: 4193/2015 que dice:' Nuestra doctrina viene admitiendo el recurso al contrato temporal de obra o servicio determinado para efectuar trabajos de carácter permanente cuando éstos son objeto de una contrata mercantil de obra o servicio, de una encomienda concreta o de una concesión administrativa. Así la jurisprudencia [ SSTS de 15 de enero y de 25 de junio de 1997 (Rcud. 3827/1995 y 4397/1996 ), de 18 y 28 de diciembre de 1998 (Rcud. 1767/1998 y 1766/1998), de 22 de octubre de 2003 ( Rcud. 107/2003), de 6 de octubre de 2006 ( Rcud. 4243/2005 ) y de 18 de julio de 2007 (Rcud. 3685/2005 ), entre otras] admite la posibilidad de utilizar el contrato de obra o servicio determinado por parte de un contratista o concesionario, vinculando la duración de éste a la de la contrata o concesión de obra o servicio, pese a que las actividades contratadas responden a necesidades permanentes de las empresas contratantes y también de las empresas contratistas o concesionarias cuya actividad normal es precisamente la de atender a las obras o servicios contratados o gestionados en régimen de contrata mercantil o de concesión administrativa. Se ha considerado así que cada contrata o concesión administrativa posee la suficiente «autonomía y sustantividad propia» exigida por la ley para este tipo de contratos. Ahora bien, si la duración del contrato se vincula a una contrata de obra o servicio, no se reputa válida su extinción por finalización de la contrata si va seguida de otra contrata con la misma empresa cliente y con el mismo objeto [ SSTS de 17 de junio de 2008 ( Rcud. 4426/2006), de 18 de junio de 2008 ( Rcud. 1669/2007), de 17 de julio de 2008 ( Rcud. 152/2007 ) y de 23 de septiembre de 2008 ( Rcud. 2126/2007 ), entre otras], o si en convenio colectivo, contrato o pliego de condiciones se hubiese incluido una cláusula de subrogación empresarial. Además, hemos admitido como lícita la posibilidad de contratación para sucesivas obras o servicios, siempre y cuando éstas queden suficientemente especificadas en el contrato inicial o en los sucesivos acuerdos para cada una de ellas [ STS de 30 de junio de 2005 (Rcud.

2426/2004 )].».

En consecuencia, lo decisivo es el carácter temporal de la actividad encomendada en cada momento, un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, o un servicio determinado, entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización, siendo doctrina reiterada que objetar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato -las actividades de construcción- y que tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo.

Desde tal punto de vista, el magistrado de instancia no afirma que exista una necesidad cíclica o de temporada para realizar las tareas concretas de cada una de las 'obras o servicios' que justificaron el contrato; no se recoge en el relato fáctico los años y periodos temporales que abarcan las encomiendas que daban cobertura a tales contratos que permitieran analizar una periodicidad homogénea, en lugar de una necesidad coyuntural con principio y fin previstos. No hay tampoco reiteración en el objeto, salvo en los dos contratos referidos a la inoculación de árboles afectados por el hongo Cryphonectria parasítica, que no consta haya vuelto a encomendarse a SEAGA desde el año 2015.

La cuestión, por tanto, se centra sustancialmente en si, dado el carácter de discontinuo de temporada de incendios del actor, resulta válida su contratación temporal fuera de temporada o estaríamos ante un contrato único de carácter discontinuo que abarque cualquier contratación intermedia para actividad no cíclica. Ante todo, la posibilidad de tener dos contratos con la misma empleadora, aún en supuestos excepcionales de forma simultánea (lo que no es el caso), se admitió por ejemplo en la STS de 1 de junio de 2012 (Rcud. 1630/2011 ).

Desde luego, en los periodos entre campañas en los que el contrato está suspendido, el trabajador fijo discontinuo puede celebrar contratos con terceros y, entendemos, no existe prohibición legal de que pueda hacerlo también para el propio empleador , como ha ocurrido en el caso de litis, sin que por ello se desnaturalice la temporalidad si la causalidad que la justifica existe, posibilidad ajustada al derecho constitucional al trabajo y a la libertad de empresa ; todo ello sin perjuicio de que el trabajador esté amparado por los limites a la contratación temporal establecidos en el art.15.5 ET , que aquí no se invoca. En consecuencia con lo expuesto, el recurso debe ser estimado en parte, salvaguardando el derecho del actor a ser llamado en los términos del art.16.2 ET únicamente en la temporada de servicios de prevención y extinción de incendios.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por EMPRESA PÚBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS S.A. (SEAGA),contra la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2017 dictada por el juzgado de lo social nº 4 de Ourense , en autos 281/2017,que revocamos en parte, declarando al actor don Jose María como trabajador indefinido discontinuo de temporada para la prestación de servicios de prevención y defensa contra incendios forestales desde el 24-6-2008 con derecho a ser llamado en los términos del art.16.2 ET , condenando a SEAGA a estar y pasar por tal declaración, absolviéndola del resto de las pretensiones.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.