Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5034/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2014 0000295
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005034 /2017 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 105/2014
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Lorena , Rosaura , Geronimo
ABOGADO/A: FLAVIO LOPEZ LOPEZ, FLAVIO LOPEZ LOPEZ , FLAVIO LOPEZ LOPEZ
PROCURADOR: DIEGO RAMOS RODRIGUEZ, DIEGO RAMOS RODRIGUEZ , DIEGO RAMOS
RODRIGUEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA COMUNIDAD
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 5034/2017, formalizado por el Procurador D. DIEGO RAMOS
RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Dª Lorena , Dª Rosaura , y D. Geronimo , contra la sentencia

dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 105/2014, seguidos a instancia de Dª Lorena , Dª Rosaura , y D. Geronimo frente al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el SERGAS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS
VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Lorena , Dª Rosaura , y D. Geronimo presentaron demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el SERGAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- Don Geronimo , nacido el NUM000 -1942, prestó servicios desde el 8-02-1975 como personal laboral fijo en el Hospital psiquiátrico de Conxo, dependiente de la Diputación de A Coruña y posteriormente integrado en la estructura del SERGAS./ Segundo.- Publicado el 4-09-1990 el Convenio colectivo del Hospital psiquiátrico de Conxo de 1990, don Geronimo optó por mantener la aplicación a su relación laboral del anterior Convenio colectivo del hospital para 1987 (BOP 16-11-1987)./ Tercero.- La relación laboral cesó por jubilación el 12-08-2007 y la Gerencia del CHUS (Complejo hospitalario universitario de Santiago de Compostela) -posteriormente integrada en la Estructura orgánica de gestión integrada de Santiago de Compostela- le concedió en resolución 6-11-2007 un complemento de la pensión de jubilación en cuantía de 2.369,20 euros (diferencia entre el importe de pensión de prestación de jubilación fijado por el INSS y el salario percibido por el trabajador al tiempo del cese). Dicha cuantía sufrió variaciones de cálculo en los años sucesivos alcanzando en 2013 la cifra de 2.098,18 euros./ Cuarto.- Por resolución de la Gerencia de la Estructura orgánica de gestión integrada de Santiago de Compostela de 27-09-2013 se revisó la cuantía del complemento de la pensión, teniendo en cuenta el importe de la pensión a percibir del régimen general de la seguridad social (2.548,12 euros en 14 pagas) y el tope fijado para las pensiones públicas para 2013 (35.673,68 euros), fijando la misma en 0,00 euros con efectos de 1-10-2013./ Quinto.- Don Geronimo interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por doña Lorena , don Geronimo y doña Rosaura , como herederos de don Geronimo , contra el SERGAS y el INSS y, en consecuencia, absuelvo a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por el SERGAS. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la acción ejercitada, que tal y como consta en la sentencia recurrida, pretendía que se declarara la nulidad de la resolución del SERGAS de 27 de septiembre de 2013, o subsidiariamente se anulara y revocara la misma, reponiendo al actor en el complemento de pensión que venía percibiendo, en cuantía debidamente actualizada, todo ello con condena al abono de revalorizaciones desde el 1-1-2008 hasta el 30-6-2012, fecha en que cumplió 70 años.

La parte actora recurrió en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

La parte demandada (SERGAS) impugnó el recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-. En concreto se articulan los siguientes motivos de recurso: (1) En primer lugar, inaplicación del art. 146 LRJS , en relación con los arts. 191 a), 192 y 193 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994, actuales arts. 238 a), 239 y 240 LGSS en el Real Decreto Legislativo 8/2015).

Se argumenta que se ha producido una revisión unilateral de un acto declarativo de derechos sin acudir al cauce del art. 146 LRJS .

El SERGAS impugnó tal motivo de recurso, señalando que la infracción del art. 146 LRJS no fue invocada en la instancia, siendo una cuestión nueva. Además, se señala que, en todo caso, el SERGAS no actúa en condición de entidad, órgano u organismo gestor, sino como empleador. Por último, se señala que la resolución controvertida no afecta al reconocimiento del derecho, sino a su cuantía que se ajusta según el límite máximo de pensiones públicas.

(2) En segundo lugar, se alega la inaplicación de los arts. 191 a), 192 y 193 LRJS (Real Decreto Legislativo 1/1994, actuales arts. 238 a), 239 y 240 LGSS en el Real Decreto Legislativo 8/2015). Invocando en tal sentido la STS de 18 de octubre de 2016 (rec: 277/2015 ). Se argumenta que el complemento controvertido es una mejora voluntaria, y, por tanto, según el art. 192 LGSS , ' ese derecho no podrá ser anulado o disminuido, si no es de acuerdo con las normas que regulan su reconocimiento '. En tal sentido, señala que no cabe tener tal mejora como pensión pública, a los efectos de aplicar el límite legal a la concurrencia de pensiones públicas.

El SERGAS impugnó tal motivo de recurso, señalando que la pensión complementaria objeto del presente procedimiento tiene la consideración de pensión pública, y, por tanto, opera el límite legal a la concurrencia de pensiones.

(3) En tercer lugar, se alega inaplicación por interpretación errónea de la Disposición Final Segunda del Real Decreto Legislativo 1/2012 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de regulación de los planes y fondos de pensiones. Y ello en tanto prevé tal precepto la no consideración como pensiones públicas de las prestaciones abonadas con arreglo a tal disposición.

El SERGAS señala, en relación a este tercer motivo, que no puede aplicarse la normativa invocada, pues no existe ningún plan de pensiones constituido en el caso de autos.

Pues bien, entrando en el fondo, entendemos que ha de estimarse el primer motivo de recurso, en tanto no se siguió el procedimiento del art. 146 LRJS para la revisión de actos declarativos de derechos. En tal sentido, revisada la grabación del acto de Juicio, consta expresamente que tal circunstancia no es una cuestión nueva no suscitada en la instancia, como sostiene el SERGAS, pues fue alegada al inicio de la vista por la parte actora. En segundo lugar, es cierto que el art. 146 LRJS se refiere a ' entidades, órganos u organismos gestores... 'señalando que ' no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda...' En el caso de autos, el actor venía percibiendo un complemento de la pensión de jubilación al amparo del art. 18 del convenio colectivo señalado en los hechos probados, desde el año 2007 en que fue reconocido por el SERGAS, y en una cuantía que sufrió variaciones en los años sucesivos desde el inicial reconocimiento de 2369,20 euros hasta los 2098,18 euros abonados en 2013 -hechos probados tercero y cuarto-. No obstante el 27-9-2013 se dictó por el SERGAS la resolución controvertida, revisándose la cuantía del complemento de la pensión, y aplicándosele desde el 1-10-2013 el tope para las pensiones públicas para el 2013, con lo que el citado complemento quedaba establecido en 0,00 euros.

Pues bien, siendo esto así, y dado que el propio SERGAS entendió que el complemento de pensión controvertido tenía la consideración de pensión pública, pues en tal sentido le aplicó el límite de acumulación de pensiones públicas del año 2013, cabe entender que la actuación del SERGAS se produjo como entidad, órgano u organismo gestor de esa supuesta pensión pública, y, por tanto, siendo el mismo coherente con su posición debió acudir al procedimiento del art. 146 LRJS . Por lo demás, no puede sostenerse que la resolución impugnada de 27-9-2013 se haya limitado a revisar la cuantía del complemento de la pensión, pues comportó, como puede deducirse de los hechos probados tercero y cuarto, un cambio de criterio del SERGAS, quien hasta ese momento -incluso en el propio año 2013- había venido abonando tal complemento de pensión sin aplicar el límite máximo para el percibo de pensiones públicas -extremo no controvertido-.

Por tanto, habiéndose prescindido del procedimiento del art. 146 LRJS , procede estimar el recurso y declarar la nulidad - art. 62.1 e) Ley 30/1992 , en vigor a fecha de la resolución administrativa controvertida- de la resolución impugnada de 27-9-2013, reponiendo a la parte actora en el complemento de pensión previsto en el art. 18 del Convenio referido en los hechos probados, todo ello desde el 1-10-2013 y hasta que concurra causa para la extinción de tal complemento, lo que, en último término, habría tenido lugar con el fallecimiento del beneficiario de tal complemento de pensión, que consta en autos.

Siendo esto así, y estimado el primero motivo de recurso, sería innecesario entrar a analizar los restantes, sin perjuicio de que no podamos dejar de señalar que, en un supuesto análogo al presente pero en relación a otro trabajador en condiciones similares, ya resolvió esta Sala sobre la naturaleza del complemento controvertido como mejora voluntaria, sin aplicarse por ello el límite legal de concurrencia de pensiones públicas. Todo ello en la STSJ de Galicia de 15 de diciembre de 2017 (rec: 910/2017 ) -que es firme-, si bien en aquel supuesto no se había invocado la infracción del art. 146 LRJS antes referida.

Por lo demás, en cuanto a la pretensión también deducida relativa a la condena al abono de las revalorizaciones desde el 1-1-2008 hasta el 30-6-2012 (fecha de cumplimiento de 70 años por el beneficiario), no procede estimar la demanda presentada a pesar de la revocación de la sentencia de instancia, pues no constan en los hechos probados extremos suficientes para determinar, en su caso, la corrección o no de los importes abonados por tal complemento hasta la resolución controvertida de 27-9-2013.



TERCERO: Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por gozar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de suplicación interpuesto por los herederos de D. Geronimo frente a la sentencia de 4 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela , dictada en los autos nº 105/2014 seguidos frente al SERGAS y el INSS; y revocando la sentencia de instancia, estimamos en parte la demanda en su día presentada y acordamos: 1º.- Declarar la nulidad de la resolución del SERGAS de 27 de septiembre de 2013, reponiendo a la parte actora en el complemento de pensión previsto en el art. 18 del Convenio referido en los hechos probados, desde el 1-10-2013 y hasta que concurra causa para la extinción de tal complemento, lo que, en último término, habría tenido lugar con el fallecimiento del beneficiario de tal complemento de pensión, que consta en autos.

Todo ello condenando al SERGAS al abono de tal complemento en los términos referidos.

2º.- Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.