Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5168/2017 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0002436
RSU RECURSO SUPLICACION 0005168 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000489 /2017
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S: Amador TAMAR HIDALGO GONZALEZ
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL LETRADO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a dieciocho de Abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 5168/2017 interpuesto por D. Amador contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE VIGO, siendo Ponente ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Amador en reclamación de Jubilación, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 489/17 sentencia con fecha 2 de octubre de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- O demandante, Don Amador , con DNI NUM000 , que naceu o día NUM001 /1941, áchase afiliado ó Réxime Xeral da Seguridade Social co nº NUM002 . (expediente administrativo).

SEGUNDO.- Con data de efectos económicos do 06/02/2010 o INSS ditou resolución na que lle recoñeceu ó demandante unha pensión de xubilación calculada sobre unha base reguladora de 539,98 euros, unha porcentaxe sobre a base reguladora por anos de cotización do 100 % e unha porcentaxe a cargo de España do 8,07 %. O demandante tiña cotizacións tamén na República Arxentina e a pensión foille recoñecida en aplicación da normativa establecida no Convenio de Seguridade Social Hispano Argentino. Calculada consonte a esas bases ó demandante se lle recoñeceu unha pensión por importe inicial de 43,58 euros, unha actualización por importe de 1,32 euros, un complemento a mínimos de 2,54 euros e un complemento por residencia por importe de 360,98 euros (expediente administrativo). TERCEIRO.- Datada o 01/03/2017 o INSS envioulle ó demandante unha comunicación (que consta no expediente administrativo e cuxo total contido damos aquí como reproducida), co seguinte contido polo que agora interesa: 'en relación a la pensión que esta Entidad Gestora le viene abonando, le comunico que una parte de la misma (el complemento por residencia) se encuentra condicionado a que Vd. Resida en España. En este sentido, este Instituto está efectuando un control para verificar que los pensionistas que perciben un complemento por residencia cumplen el requisito en aplicación de lo dispuesto en el apartado primero del artículo 51 de la Ley General de la Seguridad Social '. Con data 01/04/2017 o INSS ditou resolución pola que acordou suspender provisionalmente o complemento por residencia por non acreditar o demandante a súa residencia en España (expediente administrativo).

CUARTO.- O demandante formulou reclamación previa o día 06/05/2015, reclamación que foi desestimada polo INSS na data 22/05/2017 (expediente administrativo).

QUINTO.- O demandante figura empadronado no Concello de Vigo na rúa Baixada a Rios nº 56, baixo. Nesta vivenda, na que Dona Beatriz recolleu unha notificación postal dirixida ó demandante o día 11/05/2017, o contrato de consumo de auga figura a nome de Plácido e a correspondencia de Aqualia vai dirixida a Dona Beatriz (expediente administrativo).'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO a demanda interposta por Dn Amador contra o Instituto Nacional da Seguridade Social, ó que ABSOLVO das pretensións contidas na mesma.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, Amador , la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se introduzca un ordinal 2º) bis, nuevo, y adicionar el ordinal 3º) proponiendo la siguiente redacción,

SEGUNDO BIS: 'El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de forma periódica (27-5-2014, 21-4-2015 Y 24-5-2017) requiere al actor para que aporte los justificantes acreditativos de los importes actualizados de las pensiones que le abonan los organismos extranjeros, indicándole que en caso de no aportarlos procederá a suspender cautelarmente el complemento a mínimos.

El complemento a mínimos se incrementó en el año 2011 de 363,52 € a 401,51 €; Y en el año 2014 pasó de 347,29 € a 396,18 €. En resolución con Registro de Salida 1-2-2016 el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL remite comunicación al actor en la que hace constar, bajo el epígrafe Motivos, 'percepción indebida del importe del: complemento a mínimos asignado a su pensión', en cuantía de 82,43 € mes, en el periodo que media de 1- 1-2015 a 31-12-2015, porque Le suma de las pensiones reconocidas por el organismo extranjero y la de la seguridad social española superaba la cuantía mínima'; cita en su apoyo los f.31, 32, 35, 38,40 y 59 obrantes en autos.



TERCERO: '(...) Con fecha 01/04/2017 el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL dictó resolución por la que acordó suspender provisionalmente el complemento por residencia por no acreditar el demandante su residencia en España (expediente administrativo). En dicha resolución se hace constar que el importe mensual del complemento a mínimos se reduce de 395,94 € a 4,13 €'; cita en su apoyo el f. 50 de los autos.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ), 4/5/2013 , ( RC 285-11 ) y 5/6/2011, (RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 . 5º.- La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. 6º.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ). 7º.- En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero [ RTC 198944 ] y 24/1990, de 15 de febrero [ RTC 199024]).

La aplicación de la doctrina expuesta a las propuestas revisoras implica: 1.-En cuanto a la introducción de un nuevo ordinal segundo bis, se rechaza la misma por cuanto tal pro- puesta no aporta dato alguno relevante para resolver desde el momento en que el complemento a mínimos se indica por la gestora que incluye el complemento por residencia, lo cual constituye el objeto del litigio y por tanto los datos no son discutidos sino su valoración.

2.- En cuanto a la adición al orinal tercero, se impone el rechazo de tal adición, por cuanto, se trata de una valoración parcial y sesgada de la resolución que cita pues la misma en su cuerpo literalmente expresa '.., suspender provisionalmente el complemento por residencia..', mientras que en el presunto, anexo de tal resolución se hace referencia al complemento a mínimos, pero en otras resoluciones se hace referencia a la inclusión dentro de este complemento del complemento por residencia, por lo tanto se trata de valoraciones de parte que no pueden acceder al relato fáctico.



SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia la infracción por inaplicación de art. DT 27 LGSS 8/2015en relación con el art. 1-2 de la L. 27/2011que introduce la DA 54 y el art. 10.6 del RD 1716/2012, en relación con el art. 6.6 del RDL 29/2012y con el art. 51 del TRLGSS 8/15, así como con el art. 14 del RD 2007/2009 por aplicación indebida del mismo e inaplicación de los arts., 1.J , 2 y 5 del Convenio Hispano Argentino de seguridad social de 28/1/97, argumentando que no existe la previsión de complemento por residencia en España y que el único complemento es el de mínimos, por lo que no cabe la supresión de un complemento inexistente debiendo acogerse su demanda.

El recurso no puede ser atendido por cuanto cuando al actor se le reconoce la pensión con arreglo al Convenio Hispano Argentino de Seguridad Social de 28/1/97, y con efectos económicos desde 06/02/2010 se haya en vigor el RD 2007/ 2009 de revalorización de pensiones cuyo art. 14 señala: '2. A la pensión prorrateada, una vez revalorizada conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, se le añadirá, cuando proceda en aplicación de las normas generales establecidas, el complemento por mínimos que corresponda.

Dicho complemento se calculará aplicando el porcentaje tenido en cuenta en el apartado 1 a la diferencia que exista entre la cuantía que hubiese correspondido de hallarse a cargo de la Seguridad Social española el 100 por cien de la pensión y el mínimo que pueda corresponder por aplicación de las normas generales. 3. Si, después de haber aplicado lo dispuesto en el apartado anterior, la suma de los importes de las pensiones, reconocidas al amparo de un convenio bilateral de Seguridad Social, tanto por la legislación española como por la extranjera, fuese inferior al importe mínimo de la pensión de que se trate vigente en cada momento en España, se le garantizará al beneficiario, en tanto resida en territorio nacional, la diferencia entre la suma de las pensiones reconocidas, española y extranjera, y el referido importe mínimo de acuerdo con las normas generales establecidas para su concesión', es decir, que al reconocérsele la pensión ya se le reconoce no solo el complemento por mínimos sino también el complemento por residencia en España, y este complemento expresamente se reconoce 'en tanto resida en territorio nacional', es decir que tal complemento se haya vinculado a la residencia en España, no siendo de aplicación la DT 27 de la Ley General de la Seguridad Social 8/2015 ni el art. 59 al presente supuesto dado que las limitaciones que allí se establecen son restricciones a los pensionistas que perciben pensión solo a cargo de España y que o bien no tienen los ingresos que se refieren -los ingresos procedentes del trabajo, del capital o de actividades económicas o ganancias patrimoniales- o que percibiéndolas no superan los límites que se establezcan, pues de tenerlos o superar dichos limites en ningún caso van a percibir complemento a mínimos y que hasta su introducción normativa podían percibir pensión y complemento a mínimos residiendo o no en España, mientras que -como la parte indica- tal complemento es distinto del complemento por residencia, pues aquel atiende a un nivel de ingresos cuya superación hace inviable el mentado complemento mientras que este hace referencia no solo a la falta de ingresos sino al elemento residencial, aquel no se vinculaba con la residencia en nuestro país (ahora sí con la transitoriedad señalada), mientras que este (complemento por residencia) se encuentra vinculado expresamente a la residencia/estancia/permanencia en territorio nacional -sin perjuicio de las estancias inferiores a 90 días en el extranjero o por razones de enfermedad..-, obsérvese que este complemento no aparece en el art. 4 del citado Real Decreto de revalorización de prestaciones ni en los sucesivos, pues solo se aplica a las prestaciones contributivas reconocidas al amparo de Convenios Internacionales o Reglamentos Comunitarios en cuyos supuestos, cabe la posibilidad de que el beneficiario no sea residente en España, por lo tanto, la residencia en Territorio Nacional es elemento constitutivo del complemento y su ausencia excluye la obligación de abono al beneficiario.

Dicho lo anterior no infringe la resolución recurrida ninguno de los preceptos que se denuncian por la parte recurrente ni por aplicación indebida ni por ausencia de aplicación, siendo así que ya no se discute el hecho básico de que el actor no reside en territorio nacional, el recurso no puede ser acogido confirmándose el fallo recurrido en su integridad.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por Amador contra la sentencia dictada el 2/10/17 por el Juzgado de lo Social Nº 2-REF de VIGO en autos Nº 489-17 sobre PENSIÓN DE JUBILACIÓN contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, resolución que se mantiene en su integridad.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.