Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5195/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0000644
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005195 /2017 CRS
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000132 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña CLECE SA
ABOGADO/A: BOSCO HEREDIA TARGHETTA
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO DE DEFENSA, Julián , Leopoldo
ABOGADO/A: ABOGADO DEL ESTADO, JUAN RAFAEL PAZOS PESADO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005195 /2017, formalizado por el letrado Bosco Heredia Targhetta,
en nombre y representación de CLECE SA, contra la sentencia número 602 /2016 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000132 /2016, seguidos a
instancia de Julián , Leopoldo frente a CLECE SA, MINISTERIO FISCAL, MINISTERIO DE DEFENSA,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Julián , Leopoldo presentó demanda contra CLECE SA, MINISTERIO FISCAL, MINISTERIO DE DEFENSA , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 602 /2016, de fecha quince de diciembre de dos mil dieciséis , por la que se estimò parcialmente la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1.- A parte demandante, Don Julián , con DNI n° NUM000 , veu prestando os seus servizos para a empresa Clece S.A. por medio dun contrato de traballo indefinido a tempo completo, cunha antigüidade do 16/04/2001 e unha categoría profesional de Calefactor (Oficial Primeira Oficio). Don Julián percibía un salario mensual bruto, incluido o rateo das pagas extraordinarias, de 1.717,64 A parte demandante, Don Leopoldo , con DNI nº NUM001 , veu prestando os seus servizos para a empresa Clece S.A. por medio dun contrato de traballo indefinido a tempo completo, Cunha antigüidade do 25/11/1999 e unha categotia profesional de Fontaneiro (Oficial Primeira. Don Julián percibía un salario mensual bruto, o rateo das pagas extraordinarias, de 1.717,64 euros (feitos non controvertidos, contratos de traballo e nóminas achegadas pola parte demandante e demandada). 2.- Ambos demandantes prestaban os seus servizos na 'Base Militar General Morillo' en Figueirido, Vilaboa, Pontevedra, encargándose do mentemento e conservación, entre outras, dos centros de transformación, instalacións de media tensión e pararaios, instalacións ás que aplicar tratamentos de lexionelose, equipos de instalacións térmicas de calefacción e de aire acondicionado, fontanería e equipos e instalacións contra incendios (feitos non controvertidos). 3.- Datada o día 10 de decembro do 2015 a demandada Clece S.A. entregoulle ós demandantes unha comunicación na que lle indicaba que o día 31 de decembro do 2015 finalizaría a súa relación laboral coa empresa Clece S.A. debido á finalización da prestación do servizo amparado polo contrato 'Mantenimiento del Tercer Contrato Marco en la Base Militar General Morillo' e nova licitación do mesmo promovida pola Infraestructura C. Xeral do Exército, Ministerio de Defensa. A demandada Clece indicáballes ós demandantes que serían subrogados pola nova empresa adxudicataria do servizo. Damos aquí como enteiramente reproducido o contido da comunicación que foi inserida na demanda e achegada como documento n° 2 pola parte demandante e cuxa existencia e contido non foi obxecto de controversia polas partes no xuízo (documento n° 2 dos achegados pola demandante no período probatorio). 4.- As 07:50 horas do día 04/01/2016 Don Julián e Don Leopoldo presentáronse na entrada da Base 'General Morillo' e o persoal de seguridade da mesma non lles permitiu o acceso por ter rematado o contrato de mantemento que Clece S.A. mantiña coa Base citada. Autorizóuselles o acceso só por tempo limitado só para recoller as Búas pertenzas persoais (feitos non controvertidos, documentos n° 1 e 2 dos achegados pola demandada Ministerio de Defensa). 5.- O Ministerio de Defensa, por medio dos expedientes n° NUM002 , NUM003 , NUM004 e NUM005 da Jefatura de Intendencia de Asuntos Económicos Oeste, iniciou os procesos de contratación do Servizo de Mantenimiento e Conservación de Eqwuipos e Instalaciòns contra incendios, de calefacción e aires acondicionados, de tratamentos de prevención da lexionelose de instalacións de media tensión e pararraios. Estes procesos de contratación foron suspendidos. Dende que rematou o contrato concertado entre o Ministerio de Defensa e Clece S.A. o 31 de decembro do 2015 as operacións de mantemento que realizaba Clece S.A. as realiza a Unidade da Base por medio do seu persoal militar e laboral. Algunhas actividades de mantemento para as que o persoal da Base non ten competencia son contratadas puntualmente con empresas diversas, como por exemplo a revisión anual e mantemento dos extintores ou a revisión do centro de transformación; as empresas realizan estas actividades cos seus propios medios (proba documental achegada polo demandante coa súa demanda, Pregos de prescricións técnicas para a licitación publicados na Plataforma de Contratación do Estado, declaración da testemuña Don Jose María ). 6.- Os demandantes non ostentan nin ostentaron a representación legal ou sindical dos traballadores da empresa no último ano. 7.- A relación laboral se rexe polo Convenio Colectivo de Empresas do Metal sen Convenio Propio da provincia de Pontevedra, publicado no Boletín Oficial da provincia de Pontevedra de data 10/01/2014. 8.- Presentada papeleta de conciliación diante do Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Vigo o día 11/01/2016, o acto tivo lugar o día 29/01/2016, co resultado de intentada sen avinza. Foi esgotada a vía administrativa previa fronte ó Ministerio de Defensa (certificación achegada coa demanda, copia da reclamación previa).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE a demanda interposta por Julián e Leopoldo contra a empresa Clece, S.A. e o Ministerio de Defensa. DECLARO a improcedencia do despedimento efectuado ós demandantes con efectos do 31/12/2015. CONDENO á empresa Clece, S.A., á súa opción, que deberá efectuar ante este Xulgado no prazo de cinco días dende que lle sexa notificada a demanda, ben a que readmita ós demandantes Don Julián e Don Leopoldo no seu mesmo posto e condícións de traballo, en cuxo caso deberá facerlle pagamento dos salarios de tramitación deixados de percibir dende o día do despedimento, 31/12/2015 ata o día da notificación da presente resolución, a razón de 56,47 euros por día no caso de Don Julián e de 56,47 euros por día no caso de Don Leopoldo ; ou ben, a que lles faga pagamento da cantidade de 34.828,09 euros no caso de Don Julián e da de 38.428,08 euros no caso de Don Leopoldo en concepto de indemnización, en cuxo caso entenderase extinguida a relación laboral con efectos do día 31/12/2015.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, Clece S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa condenada la estimación parcial de la demanda, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -por la vía artículo 193.c) LJS- la infracción por aplicación indebida de los artículos 94.2 LJS y 9 CC ; artículos 86.2 LCSP , 3.3 , 44 , 53 y 56 ET , 6.4 del Código Civil y 4.1 Directiva 2001/23/CE ; y artículos 180 LCSP , 44 ET y dos SSTS que cita.



SEGUNDO.- Ninguna de las revisiones fácticas puede acogerse: (a) La primera, puesto que carece de apoyo documental y, desde luego, no lo es una Sentencia de un Juzgado que se aporta sin indicación o trámite alguno, como parte integrante del recurso de la empresa condenada. En estos términos, es evidente que -a los efectos del recurso, del material fáctico obrante y de la redacción del relato histórico- dicha documental no se ha aportado correctamente, no podemos tenerla en cuenta (en su caso, habría que ver qué valor puede tener) y significa que la revisión adolece de un defecto insalvable: no hay cita documental adecuada, al margen de que los datos de otro proceso -a salvo la litispendencia y cosa juzgada- agotan su eficacia en su propio proceso. No puede olvidarse que, tal como se desprende de los artículos 190 y siguientes LJS -por todas, SSTSJ Galicia 10/01/2018R. 4169/2017, 24/10/2017R.

2087/17 , 05/07/17 R. 1745/17 , 08/05/17 R. 5131/16 , 12/04/17 R. 5082/16 , 16/03/17 R. 3777/16 , 10/03/17 R. 5240/16 , etc.-, la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite -excepcionalmente- fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias (artículo 193: «El recurso de suplicación tendrá por objeto: [...] b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas»), citadas con la adecuada precisión (artículo 196.3: «También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende») y acompañadas de la oportuna argumentación (artículo 196.2: «En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos»). Y ello, bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado -además- a que por la parte recurrente haga precisa especificación de la modificación que se propone, con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se propone, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación. Prevenciones que son desatendidas en el presente recurso, cuando se solicita la revisión de un ordinal y no se cita el folio que contiene el documento que habilita la modificación, sino la mera referencia a un documento que no está incorporado y que no se ha pretendido incorporar.

(b) La segunda, tampoco, porque le resultaría proyectable lo que acabamos de indicar y, además, es intrascendente que la empresa -empleadora de los actores- hubiese interesado o no la información sobre el nuevo contratista, puesto que éste no existió, al asumir con propio personal la actividad objeto de la contrata, y, por lo tanto, mal se podría informar sobre su identidad. En particular, como se ha indicado en muchas ocasiones (valgan por todas, SSTS 12/12/06 -rco 21/06 -; 13/02/07 -rco 168/05 -; 11/10/07 - rco 22/07 -; 15/10/07 -rco 26/07 -; 20/07/07 -rco 76/06 -; 24/06/08 -rco 128/07 -; 30/06/08 -rco 138/07 -; y 08/07/08 -rco 126/07 -; y SSTSJ Galicia 24/01/18 R. 3809/17 , 18/01/18 R. 4618/17 , 22/11/17 R. 2195/17 , 24/10/17 R. 2200/17 , etc.), en el relato de hechos han de hacerse constar exclusivamente los puntos de hecho no admitidos - controvertidos- que sean necesarios para la debida solución del tema objeto del litigio y en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ( STS 22/01/98 Ar. 7), sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente que centre el debate en modo tal que también el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico, admitiéndose -incluso- la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión ( SSTS 11/12/97 Ar. 9313 , 01/07/97 Ar. 6568, etc.). Y, (c) La tercera, porque, por un lado, las pruebas de confesión judicial y testifical a.- carecen de toda virtualidad revisoria ( STS 24/06/08 -rco 128/07 -; y 18/06/13 Ar. 6102; y, entre las últimas, SSTSJ Galicia 15/11/17 R. 3670/17 , 23/06/17 203/17 , 09/05/17 R. 717/17 , 11/05/17 R. 613/17 , 15/09/16 R. 1877/16 , etc.); por otro lado, no cabe la revisión en base a una mera alegación de falta de prueba; como es sabido (así, SSTSJ Galicia 11/05/17 R. 613/17 , 17/11/16 R. 2339/16 , 20/10/16 R. 1084/16 , 29/07/16 R. 3360/15 , 22/10/15 R. 4957/14 , 09/07/15 R. 678/14 , etc.), la regla es que no puede intentarse la revisión de hechos probados mediante la alegación de prueba negativa, o sea, no puede aducirse la mera inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado probado (entre otras, SSTS 03/06/85 Ar. 3333 , 15/07/86 Ar. 4143 , 15/07/86 4148 y 27/03/90 Ar. 2359), siempre que se haya desplegado una mínima actividad probatoria ( STS 21/03/90 Ar. 2204). Y, ello, porque es al Juez de Instancia al que corresponde formar su convicción, sopesando la totalidad de los medios probatorios llevados al proceso, con arreglo a las reglas de la sana crítica, para lo que la legislación procesal le confiere amplios poderes valorativos ( artículos 97.2 LPL y 348 LEC ). No puede pretenderse la modificación de los hechos probados mediante lo que la doctrina ha dado en llamar «la obstrucción negativa»; es decir, solicitando la supresión de un determinado hecho probado señalando que el mismo no está probado, o suficientemente probado. Esta mera alegación de prueba negativa -como se hace en el motivo- es inhábil a efectos revisorios, no pudiendo prevalecer frente a la valoración conjunta de la prueba realizada por el Juzgador (documental, testifical, etc.), practicada en el juicio oral. Y, finalmente, porque -en definitiva- es argumentativa y, a los efectos modificativos del relato de hechos, siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (valgan por todas, SSTS 17/10/90 Ar. 7929 y 13/12/90 Ar. 9784 , 10/06/08 -rco 139/05 -; y 30/06/08 -rcud 138/07 -), hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 18/01/18 R. 4612/17 , 10/01/18 R. 4169/17 , 14/12/17 R. 2522/17 , 28/11/17 R. 2514/17 , 21/11/17 R. 2894/17 , 15/11/17 R. 3670/17 , etc.).



TERCERO.- 1.- Ya en el campo jurídico, toda el esfuerzo dialéctico desplegado por la empresa Clece en tres motivos se podría resumir en uno: la existencia de una subrogación por parte del Ministerio de Defensa, puesto que no hay nueva contratista, sino asunción del servicio con personal propio; y ello, sobre la base de una actuación fraudulenta de la AGE. Sin embargo, no puede llegar a mejor puerto que los motivos fácticos, puesto que el Ministerio sólo ha recuperado el control de la contrata, sin adjudicarla a otra contratista y prestando los servicios que integraban su objeto a través de su propio personal, con alguna excepción puntual en que se contrata alguna empresa externa. Esta cuestión ha sido objeto de múltiples pronunciamientos judiciales, que reiteraremos una vez más, siguiendo el criterio, entre otras, de las SSTSJ Galicia 14/11/17 R. 3703/17 , 10/03/17 R. 5240/16 , 08/02/17 R. 4579/16 , 12/11/15 R. 3800/15 , 22/10/15 R. 4957/14 , 04/06/15 R. 961/15 , etc.; que la adecuada garantía de estabilidad en el puesto de trabajo impone en nuestro ordenamiento jurídico un concepto objetivo de empresa, que pone el acento en la vinculación de los trabajadores no con la persona del empresario, sino con el complejo organizativo de medios humanos y materiales que la empresa representa como generadora de derechos y obligaciones laborales garantizadas por el artículo 44 ET , de tal manera que mientras subsista la empresa como tal el contrato de trabajo resulta inmune a los cambios de titularidad empresarial; y de ello es reflejo el citado artículo 44 ET , que prevé la continuidad de la relación laboral en los casos de novación subjetiva de la persona del empleador, abarcando con su amplia expresión «cambio de titularidad» cualquier tipo de transmisión, ya sea inter vivos o mortis causa, bien se acentúe la nota de la sucesión en el conjunto orgánico de bienes y derechos que constituyen la empresa, o bien por el contrario se haga hincapié en la sucesión de la actividad ( SSTSJ Galicia 19/10/04 R. 3748/04 , 30/09/04 R. 1473/02 , 29/06/95 AS 2326 y 10/03/94 AS 903, siguiendo criterio expuesto por la STS 10/05/71 ), en el bien entendido de que la mayor parte de las situaciones contempladas judicialmente no integran supuestos en los que se transmita una empresa en funcionamiento, pues ello eliminaría todo litigio sobre la subrogación empresarial, sino que el desacuerdo surge precisamente -como observa la STSJ Asturias 15/12/95 AS 4597- cuando se trata de ocultar esa sucesión con el fin de evitar las consecuencias que entraña y se acude en el cambio de titularidad -añadimos- a mecanismos no transparentes.

Más exactamente, el referido artículo 44 ET constituye la transposición al derecho español de la Directiva 77/1987 de la CEE (actual 2001/23/ CE [12/Marzo]), aplicable - conforme al artículo 1- a los traspasos de empresas, centros de actividad o partes de centros de actividad, como consecuencia de cesión contractual y difusión; y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencias 65/1986, de 18/Marzo y Asunto Spijkers; 54/1994, de 14/Abril y Asunto Schmidt; y 83/1999, de 02/Diciembre y Asunto Allen y otros) ha mantenido que el elemento decisivo para determinar la presencia de una sucesión de empresa se encuentra en el mantenimiento de la identidad de la entidad económica, que resulta de la continuación o reanudación, por parte del nuevo empresario, de las mismas o análogas actividades económicas, cuya concurrencia puede resultar de distintas circunstancias, como son la transmisión de elementos corporales o incorporales, la transferencia de actividad o la transferencia del personal o la parte esencial del personal (para todas, STJUE 25/01/01 Ar. 22).

2.- Ya en el ámbito de la Jurisprudencia española se ha mantenido unánimemente (así, SSTS 03/10/98 Ar. 7804 ; 15/04/99 -Sala General Ar. 4408 ; 25/02/02 Ar. 6325 ; 19/06/02 Ar. 7492 ; 12/12/02 Ar. 20031962 ; 11/03/03 Ar. 3353 ; 23/11/04 Ar. 2005/951) que el supuesto de hecho contemplado por el artículo 44 ET requiere la concurrencia de dos requisitos: (a) que haya tracto o transmisión de un titular a otro, por cualquier procedimiento, lo que permite incluir los supuestos en los que la transmisión no es directa entre el primitivo empresario y el sucesor, e incluso aquellos otros en los que se disimula con la finalidad de evitar que operen sus efectos legales, siendo lo realmente decisivo a tales efectos, como destaca la STSJ País Vasco 19/12/95 AS 4763, que haya continuidad en la actividad empresarial, y para ello cobra suma importancia comprobar el objeto de la actividad que desarrollan ambos empresarios, así como las circunstancias del lugar en que lo efectúan, los medios humanos y materiales con que lo hacen y el momento en que cada cual la lleva a cabo; y (b) que el objeto transmitido sea la empresa en su conjunto, alguno de sus centros de trabajo o, incluso, una de sus unidades productivas con capacidad para funcionar autónomamente. En palabras del TS, la sucesión de empresa requiere «la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales [...] que permite la continuidad de la actividad empresarial» ( STS 27/10/86 Ar. 5902) y, por ello, no puede apreciarse la sucesión cuando lo que se transmite «no es la empresa en su totalidad ni un conjunto organizativo de ésta dotado de autonomía suficiente en el plano funcional o productivo, sino unos elementos patrimoniales aislados» ( SSTS 04/06/87 Ar. 4127 ; y 15/04/99 -Sala General-).

En tal línea tenemos señalado precedentemente (así, SSTSJ Galicia citadas) que los amplios términos en que está redactado el artículo 44 ET determinan - SSTS 13/03/1990 Ar. 2069 y 10/05/1991 Ar. 3798- que los supuestos de transmisión de empresas en él previstos sean configurados, unas veces acentuando la sucesión en el conjunto orgánico de bienes y derechos que constituyen la empresa, y en otras ocasiones haciendo hincapié en la sucesión de la «actividad», por entender que el entramado sistemático y funcional que subyace a la actividad productiva de la empresa es el auténtico nervio de la misma. De todas formas y con carácter general podemos señalar que el Tribunal Supremo ha venido interpretando el artículo 44 ET -como su precedente artículo 79 LCT- presuponiendo la concurrencia de dos elementos: el subjetivo, representado por la transferencia directa del negocio o centro de trabajo autónomo por cualquier tipo de transmisión; y el objetivo, consistente en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad empresarial, o lo que es lo mismo, que la Empresa se transmita como unidad, en sus factores técnicos, organizativos y patrimoniales, realizada a través de cualquier figura jurídica y comprendiendo tanto la directa como la llevada a cabo con la interposición de un tercero, que incluso puede ser un Órgano de la Administración. Y precisamente por ello ha de excluirse la aplicación de los aludidos preceptos en los supuestos de transmisión de aislados elementos materiales o instrumentales, pero no del ente unitario que la Empresa representa (en este sentido, las SSTS 06/05/71 Ar. 2568 , 14/11/77 Ar. 4510 , 16/06/83 Ar. 3017 , 03/10/84 Ar. 5224 , 09/10/84 Ar. 5263 , 29/03/85 Ar. 1454 , 26/01/87 Ar. 292 , 11/05/87 Ar. 3664 y 12/09/88 Ar. 6875).

Pero en relación con la necesidad de transmitir elementos patrimoniales se ha introducido una modificación de criterios en relación con las empresas de servicios en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas [ STS 27/10/04 -rcud 899/02 -]. En relación con ello, procede constatar que el indicado Tribunal comunitario ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión [SSTJUE 65/1986, de 18/Marzo, Asunto Spijkers ; 99/1992, de 19/Mayo, Asunto Stiiching ; 309/1998, de 10/ Diciembre, Asunto Sánchez Hidalgo; 283/1999, de 02/Diciembre, Asunto Allen y otros ; y 29/2002, de 24/ Enero, Asunto Temco , entre otras]. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes ( STS 23/11/04 -rcud 6432/03 -).

Dicho criterio se reitera en la STJUE 19/10/17, Asunto Resendes y otros , C-200/16 , en la que se afirma que, «para determinar si concurre efectivamente este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación en cuestión, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Estos elementos deben apreciarse en el marco de una evaluación de conjunto de las circunstancias del caso y, por lo tanto, no pueden apreciarse aisladamente» -reiterando el criterio de la STJUE 26/11/15, asunto Aira Pascual y Algeposa Terminales Ferroviarios , C-509/14 ).

Además, los criterios empleados varían necesariamente en función de la actividad ejercida o, incluso, de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte del centro de actividad de que se trate (SSTJUE 19/10/17, asunto Resendes y otros , C-200/16 , y 26/11/15, asunto Aira Pascual y Algeposa Terminales Ferroviarios , C-509/14 ). En concreto, en aquellos sectores (limpieza, vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, el conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad, cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario no sólo continúa con la actividad de la que se trata, sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior; y viceversa, de tal modo que si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad (STJUE 26/11/15, asunto Aira Pascual y Algeposa Terminales Ferroviarios , C-509/14 ).

Sin embargo, únicamente el equipamiento que se utilice en realidad para prestar los servicios de vigilancia, excluidas las instalaciones objeto de tales servicios, debe, en su caso, tenerse en cuenta para acreditar la existencia de una transmisión de una entidad que mantenga su identidad, en el sentido de la Directiva 2001/23 (SSTJUE 19/10/17, asunto Resendes y otros , C-200/16 , y 29/07/10 asunto UGT-FSP , C-151/09 ).

No pude olvidarse, tampoco, que la subrogación empresarial del artículo 44 ET no opera en los supuestos de transmisión de contratas o de concesiones , salvo que se haya producido un traspaso de activos patrimoniales, o lo sancione la normativa convencional, o lo imponga el respectivo pliego de condiciones , porque en estos casos no hay sucesión de la concesión o de la contrata sino finalización de una y comienzo de otra formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista o concesionario, aunque materialmente una y otra sea la misma, en el sentido de que son los mismos servicios los que se siguen prestando, de ahí que la no transferencia de elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación, implique una transmisión temporal en la actividad sin entrega del soporte patrimonial necesario para la realización de ésta, que hace inaplicable el artículo 44 ET ( SSTS 05/04/1993 -rcud 702/1992 -, 29/04/1998 -rcud 1696/1997 -; 10/07/2000-rcud 923/1999 -; 18/03/02 -rcud 1990/01 -; y 27/06/08 -rcud 4773/06 -); doctrina que, sin embargo, ha sido atenuada respecto de las contratas en las que se sucede la misma empresa en idéntica actividad y centro de trabajo ( STS 18/06/08 -rcud 811/07 -), pues la transmisión no es en sí misma fraudulenta y la existencia o no de sucesión empresarial encuadrable en la Directiva 77/187 CEE del Consejo de 14/02/77, hoy 2011/23 CE del Consejo de 12/03/01 [Aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad], con la consiguiente obligación de asumir la plantilla, dependerá de las distintas circunstancias que concurran en cada caso, tal y como se desprende de la jurisprudencia del TJCE ( SSTS 27/10/04 -rcud 899/02 -; y 29/05/08 -rcud 3617/06 -).

3.- En concreto (para todas, SSTSJ Galicia 14/11/17 R. 3703/17 , 08/02/17 R. 4579/16 , 24/01/17 R.

1939/16 , 09/11/16 R. 1035/16 , 12/11/15 R. 3800/15 , 07/04/15 R. 85/15 y 04/03/15 R. 4493/14 ), «los distintos supuestos de subrogación empresarial, asumiendo la patronal entrante los derechos y obligaciones de la empresa saliente, se reconducen en la actualidad a los siguientes: a) Sucesión legal regulada en el art. 44 del ET , no disponible por la autonomía colectiva, ( STS de 9 febrero 2011 ), aplicable a los altos directivos ( STS de 27 septiembre 2011 ), reformado al compás de las Directivas comunitarias e interpretación de la jurisprudencia del TJCE, condicionado al requisito subjetivo de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y al objetivo de la entrega o aporte de los elementos patrimoniales necesarios, activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas para la continuidad de la actividad productiva...

b) Sucesión empresarial por disponerlos los pliegos de concesiones administrativas, cumpliéndose todos y cada uno de los requisitos previstos en los mismos.

c) Subrogación empresarial convencional por así disponerlo los Convenios colectivos, para cubrir un espacio al que no alcanza el art. 44 ET aunque no exista transmisión de elementos patrimoniales, contrayéndose a los casos expresadamente pactados y en tanto y en cuanto se hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos en la norma estipulada para que surta efecto, (normalmente entrega de una determinada documentación y cumplimiento de una determinada antigüedad) no dándose si se incumpliera alguno de ellos ( SSTS 10 de diciembre de 1997 , 9 febrero y 31 marzo 1998 , 30 septiembre 1999 y 29 enero 2002 ), de efectos limitados a los prevenidos en el convenio sin llegar a establecer responsabilidades solidarias en materia salarial y de Seguridad Social, pues de no ser así se produciría un régimen 'muy severo' ( STS de 20 octubre 2004 ).

d) Sucesión contractual mediante acuerdo entre la empresa cedente y cesionaria, aun no concurriendo los requisitos del art. 44 del ET , supuesto a que hace méritos una copiosa jurisprudencia del TS referida a las empresas de handling, por todas STS 29 febrero 2000 , que constituye una novación por cambio del empleador que exige el consentimiento de los trabajadores afectados en aplicación del art. 1205 del Código Civil e) Sucesión de plantillas, aun no dándose tampoco los presupuestos del art. 44 del ET ni prever la subrogación, el Convenio Colectivo o el pliego de condiciones figura esta nacida de la jurisprudencia del TJCE, por continuar la empresa entrante en la actividad, asumiendo o incorporando a su plantilla a un número significativo de trabajadores de la empresa cesante, tanto a nivel cuantitativo (asumir por ejemplo la empresa entrante dos trabajadores sobre un total de seis, STS de 25 enero 2006 ), como cualitativo (STSJ de Castilla- León de 31 octubre 2007), siempre que la actividad productiva descanse esencialmente en la mano de obra.

f) Sucesión de empresas en caso de concurso para lo que habrá de estarse a las especialidades de la Ley Concursal (LC), en concreto art. 100.2 y 149 de la misma». Encontrándonos eventualmente ante el supuesto de la letra b) citada.

4.- Además, cabría añadir las conclusiones que se contienen en las SSTS 08/07/14 -rcud 1741/13 -; 09/07/14 -rcud 1201/13 -, 09/12/14 -rcud 109/14 -; 12/03/15 -rcud 1480/14 -; 27/04/15 -rcud 348/14 -; 17/06/15 - rcud 1548/14 -; al afirmarse que: «El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con 'sucesión de plantillas' se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ('empresa entrante') sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ('empresa saliente') por cuenta o a favor de un tercero (empresa 'principal' o entidad 'comitente'); B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la 'empresa saliente', encargando a la 'empresa entrante' servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; C) la 'empresa entrante' ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la 'empresa saliente'; y D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la 'mano de obra' organizada u organización de trabajo»; y que «lo esencial para los 'servicios auxiliares' que presta es la cualificación y experiencia profesional de los trabajadores que emplea y no la aportación de elementos materiales necesarios para la producción, máxime cuando tal aportación no consta».

Sin embargo, en este caso nos encontramos, puesto que se trata de la reasunción del servicio o, más correctamente, reversión de los elementos patrimoniales a la Administración Pública tras la finalización de la contrata; punto sobre el cual se ha mantenido: «a) cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad del servicio de mantenimiento mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, sin hacerse cargo del personal de la empresa contratista, no puede decirse que se haya producido una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el art. 44 ET y en la Directiva 2001/2023 de tal forma que los trabajadores que dejen de prestar su actividad por tal hecho han de considerarse despedidos por la empresa contratista y no cabe atribuir responsabilidad alguna a la principal ( SSTS 06/02/97 -rec. 1886/96 -;...; 27/06/08 -rcud 4773/06 -; 30/05/11 -rcud 2192/10 -; 11/07/11 -rcud 2861/10 -; SG 23/09/14 - rco 231/13-, FJ 8.C ; y SG 17/11/14 - rco 79/14 -); b) siguiendo la misma doctrina hemos mantenido -tratándose de Administraciones Públicas- que la reversión de un servicio público desde una empresa concesionaria a una entidad pública, que acuerda seguir prestando directamente y sin solución de continuidad dicho servicio con la misma infraestructura y plantilla de dicha empresa, conlleva la aplicación del artículo 44 ET ( SSTS 30/05/2011-rcud 2192/10-, para el servicio municipal de retirada de vehículos ; 26/01/12 -rcud 917/11 -, para servicio público asistencial); c) pero que mal puede sostenerse la existencia de sucesión de empresas -tratándose de contratas administrativas- cuando ni siquiera se han reanudado los servicios propios de la contrata, pues 'esta circunstancia como es lógico obsta -por principio y conforme a la jurisprudencia antes referida- que pueda mantenerse la existencia de sucesión empresarial alguna ex art. 44 ET ' que pueda imputarse a la Administración Pública ( STS 21/04/2015-rco 91/2014-)» ( SSTS SG 19/05/15 - rco 358/14 -; 17/11/14 -rcud 79/14 -; y 09/02/16 -rcud 400/2014 -).

Criterio del todo coincidente con la STJUE 20/01/11 [ asunto «CLECE, SA» ], supuesto en el que «con objeto de realizar directamente las actividades de limpieza de colegios y dependencias antes confiadas a CLECE, el Ayuntamiento de Cobisa contrató personal nuevo, sin hacerse cargo de los trabajadores anteriormente destinados a estas actividades por CLECE ni de ninguno de los activos materiales o inmateriales de esta empresa» [apart. 40], resolviendo el Alto Tribunal comunitario que «la mera asunción ... por el Ayuntamiento ... de la actividad de limpieza encargada anteriormente a CLECE, no basta, por sí sola, para poner de manifiesto la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23» [apart. 42].

5.- Todo lo anterior, nos conduce a confirmar el criterio de la Instancia, puesto que lo que se ha producido aquí es la reversión a la Administración del servicio de mantenimiento y conservación de los equipos e instalaciones contra incendios, de calefacción y aires acondicionados, de tratamientos de prevención de la Legionella , de instalaciones de media tensión y pararrayos; no acompañada de transmisión de los medios materiales ni de los recursos humanos precisos para la realización de tal actividad, porque las operaciones de ese objeto se realizan por la Unidad de la base a través de su personal militar y laboral y, cuando puntualmente precisan la contratación de alguna empresa externa, acude con sus propios medios materiales.

En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por la empresa «CLECE, SA», confirmamos la sentencia que con fecha 15/12/16 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Vigo , a instancia de don Julián y don Leopoldo y por la que se acogió en parte la demanda formulada.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.