Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5205/2017 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001718
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005205 /2017-CON
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000421 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: María Esther
ABOGADO/A: JESUS FERNANDEZ MOUCO
PROCURADOR: MARIA ANGELES FERNANDEZ RODRIGUEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005205/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrada de la Xunta
de Galicia, en nombre y representación de CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, contra la sentencia
número 445/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000421/2017, seguidos a instancia de María Esther frente a CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª María Esther presentó demanda contra CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 445/2017, de fecha quince de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- La actora trabaja para la demandada como trabajadora social desde el 13-9-07 primero para sustituir a una persona que estaba en IT y que fue declarada en situación de incapacidad permanente total con efectos de 22-1-08 mediante sentencia del Juzgado de lo social nº2 de Orense que fue recurrida siendo confirmada por el TSJ Galicia en fecha 17-10-08 y desde esa fecha cubriendo una plaza vacante hasta que se cubriera por el procedimiento legalmente o reglamentariamente previsto, se reconvierta, suprima o se amortizara siendo la plaza de Técnico especialista Jardín de Infancia en la Guardería Infantil A Farixa./

SEGUNDO .- En el concurso de 4-5-12 se convocó la plaza y no se cubrió.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda presentada por María Esther frente a la CONSELLERIA DE PLITICA SOCIAL, debo declarar que la relación laboral que une a la demandante y demandada es indefinida condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias legales oportunas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21 de diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda presentada por la actora declaro que la relación laboral que une a la demandante y demandada es indefinida, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, con las consecuencias legales oportunas.

Se alza en suplicación la letrada de la Xunta de Galicia en la representación que ostenta de la Conselleria de Politica social, interponiendo recurso en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en la que denuncia infracciones jurídicas. Interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se desestime la demanda y se absuelva a la demandada.



SEGUNDO .- La Letrada de la Xunta de Galicia interpone recurso de suplicación en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en la que denuncia infracciones jurídicas concretamente denuncia la infracción del 15 del Estatuto de los Trabajadores; del artículo 4.1 del Real Decreto 2720/1998 y de la jurisprudencia, citando, a lo largo del texto del motivo del recurso diversas sentencias del Tribunal Supremo; de los artículos 10.4 y 70 del Estatuto Básico del Empleado Público ; del artículo 3 del Real Decreto Ley 20/2011 y de las sucesivas Leyes de Presupuestos para 2012, 2013, 2014 y 2015, argumentando, en síntesis, que la utilización del contrato de interinidad por vacante y hasta la cobertura de la plaza es lícita y que las previsiones presupuestarias no han permitido realizar convocatoria alguna de empleo, al establecer una tasa de reposición de efectivos limitada o inexistente.

El Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, que desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , en materia de contratos de duración determinada, en sus artículos 4.1 y 2.b), regula el contrato de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, estableciendo, por lo que hace a los procesos de selección en las Administraciones Públicas, que dicho contrato de interinidad durará el tiempo correspondiente a dichos procesos y, más concretamente, en su artículo 8.1 apartado c).4, señala que la extinción del expresado contrato temporal se producirá una vez concluido el plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones Públicas, de modo que si bien en principio el mismo no puede convertirse en indefinido por el mero transcurso del tiempo, también lo es que el Estatuto Básico del Empleado Público, en su artículo 70.1, ha venido a fijar un plazo máximo de tres años que permite entender superada la doctrina jurisprudencial según la cual la relación de interinidad por vacante no se transforma en indefinida por haberse superado el plazo máximo previsto en las normas para la duración del contrato, atendiendo que el límite temporal directo de la vigencia del contrato es impropio de la relación de interinidad y su desconocimiento no determina la transformación del contrato en indefinido ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1996 ); o aquella que señalaba que 'no se produce transformación en contrato indefinido por la existencia de una demora en la provisión de las plazas' ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1996 , 23 de marzo de 1999 , 11 de diciembre de 2002 y 29 de noviembre de 2006 ).

Así la más moderna doctrina del Tribunal Supremo considera, en aplicación del artículo 70.1 de la Ley 7/2007 y el artículo 4.2.b) del Real Decreto 2720/1998 , ha venido a señalar que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta (entre otras Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 ), señalando concretamente que 'como los recurrentes tenían últimamente contratos de interinidad por vacante que habían durado más de tres años se concluye que 'es claro que debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos, sin necesidad de examinar los otros dos motivos del recurso'.

Pues bien, aplicando esta doctrina al caso de la Litis, la demandante estaba vinculado con la demandada, primero como trabajadora social desde el 13-09-2007 para sustituir a una persona que estaba en IT y que fue declarada en situación de incapacidad permanente total con efectos de 22-01-2008 mediante sentencia del juzgado de lo social nº 2 de los de orense y confirmada por sentencia del TSJ de Galicia en fecha 17-10-2008 y desde esa fecha cubriendo una plaza vacante hasta que se cubriera por el procedimiento legalmente o reglamentariamente previsto, se reconvirtiera, suprima o se amortizara, siendo la plaza de técnico especialista de jardín de infancia en la guardería infantil A farixa, es decir, que había durado más de tres años, siendo claro, como señala el juez a quo, que debía reconocérsele la condición de trabajador indefinida.

No obsta a esta conclusión el hecho de que el artículo 3 del Real Decreto Ley 20/2011 haya establecido, en su apartado Uno, que a lo largo de 2012 no se procederá a la incorporación de nuevo personal, con las excepciones que menciona, pues el actor pretende que se la declare indefinido discontinuo desde el 17-10-2008 y no en 2012.

Así, el propio artículo 70 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , en vigor desde el 13 de mayo de 2007, establece que las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos y que la oferta de empleo público o instrumento similar, se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas. Por ello la plaza de la actora debió ser incluida en la oferta de empleo público, que, como establece el artículo 70.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, debe aprobarse anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, sin que existiera impedimento legal para ello, es decir, la de 2008, por lo que, al haberse superado el plazo legal de tres años sin cobertura de la plaza, la actora, como antes se ha señalado, debe adquirir la condición de indefinida no fija.

Además, el artículo 29 de la Ley 14/2010, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para 2011 , establecía: 'Uno.-Durante el año 2011, el número total de plazas de nuevo ingreso del personal del sector público a que se refiere el apartado Seis del artículo 13 de la presente ley será, como máximo, igual al 10% de la tasa de reposición de efectivos, concentrándose en los sectores, funciones y categorías profesionales que se estimen absolutamente prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales. A estos efectos se considerarán efectivos aquellos que viniesen desempeñando su actividad en servicios que tienen carácter permanente en la Comunidad Autónoma. Dentro de este límite, la oferta de empleo incluirá todos los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado al que se refiere el apartado a) del punto 1 del artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público , salvo aquellos sobre los que exista una reserva del puesto o que estén incursos en procesos de provisión o se decida su amortización. A este fin, se realizarán las adecuaciones en los presupuestos que resultasen precisas y siempre de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la presente ley .

No se tomará en consideración a los efectos de dicha limitación la creación de plazas que se deriven de sentencias declaratorias de relaciones laborales de carácter indefinido, que quedarán incorporadas a la oferta pública de empleo, salvo que se decidiese su amortización. Tampoco se considerarán las sustituciones de las jubilaciones incentivadas en la disposición transitoria segunda de la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación , en la Consellería de Educación, cuando afectasen a la prestación de servicios docentes, ni las plazas de personal licenciado sanitario y diplomado sanitario con título de especialista de los centros asistenciales del Servicio Gallego de Salud.

En cualquier caso, las plazas correspondientes a los nombramientos a que se refieren los artículos 10.1 a) de la Ley 7/2007, de 12 de abril , por la que se aprueba el Estatuto básico del empleado público, y 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal de los servicios de salud, y las contrataciones de personal interino por vacante computarán a efectos de cumplir el límite máximo de la tasa de reposición de efectivos en la oferta de empleo público correspondiente al mismo año en que se produzca el nombramiento o la contratación, y, si no fuese posible, en la siguiente oferta de empleo público, salvo que se decidiera su amortización....' Y no modifica lo ya resuelto por esta Sala, los argumentos de la recurrente en relación con las leyes estatales y autonómicas que indica. Y así en relación con el art. 3 del Real Decreto - Ley 20/2011 de 30 de diciembre y que supone la prohibición legal de incorporación de nuevo personal en el sector público en el periodo que va de 1 de enero de 2012 a 31 de diciembre de 2015, no impediría la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo interpretativa del art. 70 EBEP a la que hemos hecho referencia.

En cuanto a la alegación de la tasa de reposición 'cero' fijada en las leyes presupuestarias desde el año 2008 para los ejercicios 2009 y siguientes, tampoco es de recibo ya que, los preceptos que limitan el número de plazas de nuevo ingreso a partir del año 2009 también preveían que en la oferta de empleo público se incluirían los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado a que se refiere el art. 10.1.a) del EBEP , excepto los que existan reserva de puesto de trabajo o que estén incurso en proceso de provisión, por lo que la limitación máxima de la tasa de reposición de efectivos no impedía que la parte demandada efectuase, desde el año 2009, la oferta del puesto de trabajo vacante ocupado por la parte actora, en cuanto los propios preceptos que fijaban aquella limitación conminaban a incluir dentro del límite todas las plazas cubiertas con personal interino.

Por otro lado en el contrato de interinidad, que recordemos no identificaba ningún proceso concreto, no solo se indicaba selección de personal - que ha de entenderse de nuevo ingreso- sino también se indicaba la posibilidad de cobertura por promoción, sin que se haya convocado por la recurrente ningún proceso de promoción interna para la cobertura de dicha plaza, proceso con respecto al cual no se podría contra argumentar las limitaciones fijadas en las leyes presupuestarias que la recurrente esgrimió con respecto al personal de nuevo ingreso.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.



TERCERO .- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, con inclusión de la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de la Letrada impugnante del recurso, debiendo tenerse en cuenta que la Administración, aunque exenta de las obligaciones de constituir depósito y de consignar el importe de la condena, tal y como establece el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no goza del beneficio de justicia gratuita, conforme al artículo 2 de la Ley 1/96 de 10 enero y artículo 13.3 de la Ley 52/97 de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas , tal como ha declarado la jurisprudencia, interpretando el artículo 227.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , de análoga redacción al respecto - Sentencias del Tribunal Supremo de 26- 11-1993, 29-9-1994 y 2-3-2005 entre otras-.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DE LA XUNTA DE GALICIA, en la representación que ostenta de la CONSELLERÍA DE POLITICA SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número TRES de los de Ourense, en fecha quince de septiembre de dos mil diecisiete , en autos seguidos a instancia de Dª María Esther frente a la ENTIDAD RECURRENTE, sobre OTROS DERECHOS LABORALES, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, y todo ello con expresa imposición a la RECURRENTE de las costas del recurso, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de la Letrada impugnante del citado recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.