Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5356/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0000592
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005356 /2017-CON
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000115 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña XPO TRANSPORT SOLUTIONS SPAIN SL
ABOGADO/A: TOMAS LEIVA TORRE
PROCURADOR: MARIA CRISTINA MEILAN RAMOS
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Francisca
ABOGADO/A: LIDIA VAZQUEZ MENDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA. Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005356/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Tomás Leiva
Torre, en nombre y representación de XPO TRANSPORT SOLUTIONS SPAIN SL, contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000115/2017, seguidos a instancia de Francisca frente a XPO TRANSPORT SOLUTIONS SPAIN SL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Francisca presentó demanda contra XPO TRANSPORT SOLUTIONS SPAIN SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de agosto de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO . Dª Francisca vino prestando servicios para la empresa XPO TRANSPORT SOLUTIONS SPAIN, S.L. con una antigüedad de 18 de marzo de 1995, categoría de oficial 1ª administrativo y salario de 2.068,20 euros mensuales con inclusión del prorrateo de pagas extras./

SEGUNDO . El 10 de junio de 2013 se celebraron elecciones sindicales en el centro de trabajo de la empresa FIEGE IBERIA, S.A. sito en el polígono Pocomaco, E-21, resultando elegida Dª Francisca . El 31 de julio de 2017 el jefe de sección del SMAC emitió certificado según los datos registrados en el Servicio de Empleo y Economía Social dependiente de la Jefatura Territorial en el que consta que la fecha de votación fue el 10/6/13; que fue elegida Francisca ; que la fecha de caducidad de la elección fue el 10/6/17 al cumplirse cuatro años desde su elección; que durante los cuatro años Francisca permaneció como delegada de personal en ese centro de trabajo./

TERCERO .

A fecha 28 de julio de 2017 el jefe de sección del SMAC emitió certificado según los datos registrados en el Servicio de Empleo y Economía Social dependiente de la Jefatura Territorial en el que consta que la empresa XPO TRANSPOR SOLUTIONS SPAIN, S.L. no tiene representatividad sindical a fecha de hoy ni tampoco la empresa DNF SERVICIOS LOGÍSTICOS INTEGRALES, S.L. Ninguna de estas empresas tiene ningún preaviso de elecciones vigente presentado a fecha de hoy./

CUARTO . El 24 de julio de 2013 la empresa FIEGE IBERIA, S.A. y la trabajadora suscribieron un acuerdo por el que se trasladaba ésta, a partir del 30 de julio de 2013, a una nueva instalación sita en la Calle Digasa, Parc E4 y E5, del polígono industrial Curtis de Teixeiro. En el acuerdo se hace constar que: 'con fecha 12 de julio de 2013 la Dirección de FIEGE IBERIA, S.A. comunicó la decisión de trasladar el actual centro de trabajo sito en Mesoiro a un nuevo centro de trabajo sito en la localidad de Teixeiro. Que aunque dicho traslado es inicialmente parcial, pues parte del stock - concretamente la mercancía del cliente Cepsa- permanecerá en su ubicación actual, en un futuro próximo ese stock se almacenará en Orense, por lo que y aunque la fecha está aún por determinar, el centro de trabajo de Mesoiro acabará siendo cerrado...'. A final del año 2013 todos los trabajadores que prestaban servicios en el centro de Pocomaco, pasaron a prestar servicios en el del Teixeiro, cerrando aquel centro de trabajo./

QUINTO . El 29 de octubre de 2013 la trabajadora recibió un correo electrónico de una responsable de NORBERT- DENTRESSANGLE con el siguiente contenido: '...En tu calidad de representante de los trabajadores te hago entrega del comunicado adjunto. Es la comunicación oficial de lo que ya nos anticiparon verbalmente. Escisión de Fiege y subrogación de los trabajadores en vuestro caso en ND Gerposa...'./

SEXTO . El 1 de enero de 2014 la trabajadora fue subrogada por la empresa XPO TRANSPORT SOLUTIONS SPAIN, S.L./ SÉPTIMO .

El 29 de diciembre de 2016 la trabajadora recibió una comunicación de la empresa fechada el 27 de diciembre de 2016 en la que se le comunicaba su despido disciplinario, con efectos de la fecha de encabezamiento del escrito o desde su recepción, si fuera posterior. Se da por reproducida la carta de despido que figura aportada junto con la demanda./ OCTAVO . El 14 de septiembre de 2016 la trabajadora causó baja médica con el diagnóstico de pinzamiento entre vértebras lumbares./ NOVENO . El 27 de enero de 2017 se celebró acto de conciliación con el resultado, sin efecto.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Dª Francisca contra XPO TRANSPORT SOLUTION SPAIN, S.L. y declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora del que ha sido objeto, condenando a la empresa a que, según la opción de Dª Francisca , proceda a la readmisión en las mismas condiciones que regían con anterioridad o al abono de una INDEMNIZACIÓN por despido a razón de 51.757,39 y en ambos casos, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, hasta la notificación de esta resolución, que ascienden a 67,99 euros diarios.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por XPO TRANSPORT SOLUTIONS SPAIN SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28 de diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda, declara el despido improcedente y reconoce a la actora el derecho de opción por su condición de representante de los trabajadores.

Frente a ella el propio demandado-condenado interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto pretende añadir un segundo párrafo al Hecho Probado Quinto, del siguiente tenor: 'El documento adjunto al citado correo electrónico tiene el siguiente contenido literal en sus dos primeros párrafos: Por medio de la presente nos complace comunicarles que, una vez se cumplan las condiciones previstas en el Proyecto de Escisión de NDF SERVICIOS LOGÍSTICOS INTEGRALES, SLU (anteriormente denominada FSEGE IBERIA, S.A.) de fecha 28 de junio de 2.013 y culmine el referido proceso, surtirá efectos la operación de reorganización empresarial que el Grupo Norbert Dentressangle tiene previsto realizar en España.

La citada operación de reorganización empresarial consiste en una escisión total, que se realizará con traspaso en bloque por sucesión universal de las dos partes del patrimonio de la Sociedad Escindida, NDF SERVICIOS LOGÍSTICOS INTEGRALES SLU (..)', cada una de las cuales forma una unidad económica o rama de actividad: la Rama de Actividad Transporte y la Rama de Actividad Logística a dos sociedades beneficiarías preexistentes, NORBERT DENTRESSANGLE GERPOSA S.L. (Rama Actividad Transporte) y ND LOGISTICS ESPAÑA, SERVICIOS INTEGRALES LOGÍSTICA SLU (Rama Actividad Logística) '.

El apoyo documental para la pretendida adición se haya en el documento anexo al correo electrónico de fecha 29/10/13 que señala el citado Hecho Probado Quinto, obrante al folio 41 de autos, párrafos 1° y 2°.

La adición se admite ya que así consta literalmente en la dicha documental.

B) Con idéntico amparo procesal, se pretende la introducción de un primer párrafo en el Hecho Probado sexto, pasando el actual párrafo a ser el segundo. De esta forma, el citado Hecho Probado Sexto tendría el siguiente tenor: 'FIEGE IBERIA, S.A., cambió de denominación social pasando a llamarse NDF SERVICIOS LOGÍSTICOS INTEGRALES SLU.

El 1 de enero de 2014 la trabajadora fue subrogada por la empresa XPO TRANSPORT SOLUTIONS SPAIN, S.L.' El apoyo documental para la pretendida adición es el mismo utilizado para la anterior revisión, obrante al folio 41 de autos, concretamente en su párrafo 1', donde se dice textualmente que '(..) NDF SERVICIOS LOGÍSTICOS INTEGRALES SLU (anteriormente denominada FIEGE IBERIA S.A.). Y su finalidad según se alega por la recurrente es acreditar que la actora era representante de los trabajadores de NDF SERVICIOS LOGÌSTICO INTEGRALES SLU, el día en que recibe el correo electrónico el día 29/10/13. Pero no de XPO TRANSPORT SOLUTIONS SPAIN, S.L, porque la subrogación se produjo el día 1/01/14, previa escisión de FIEGE IBERIA, S.A.

La adición prospera si bien como veremos, de ello no se derivan las consecuencias que pretende la empresa recurrente.



SEGUNDO .- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en las sentencias de 23/07/90 y en la recientísima STS de 28/04/17 (recurso n° 124/16 , resolución n° 379/17), en relación con el artículo 69 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (BOE n° 82, de 4/4/2009), y con los artículos 56.4 ET y 110.2 LRJS .

No se discute la calificación del despido improcedente, y si y solo la cualidad de representante de los trabajadores de la actora y, por tanto la determinación de a quién corresponde la opción entre la readmisión y la indemnización.

La empresa recurrente entiende que la escisión total de FIEGE IBERIA, S.A., tiene como consecuencias la extinción de la representación de los trabajadores, ya que la unidad electoral desaparece tras la fusión, absorción o integración en una nueva empresa, por aplicaron del artículo 69 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (BOE n° 82, de 4/4/2009), a cuyo tenor 'Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarías proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde'.

Y esto podría ser así de haberse acreditado tal escisión, pero en los hechos probados no constan tales alegaciones, hay un cambio de denominación es cierto pero también lo es que en ellos consta que el 29-10-20133 a la acora se le hace una comunicación como representante de los trabajadores y es subrogada por Xpo Transport Solutions Spain SL, que es para la que presta servicios y es trasladada a un nueva instalación el 24-7-2013 en el polígono industrial de Curtis de Teixeiro y a finales del año 2013 todos los trabajadores que prestaban servicios en el centro de Pocomaco, pasaron a prestar servicios en el de Teixeiro, cerrando aquel centro de trabajo. Y El 1 de enero de 2014 la trabajadora fue subrogada por la empresa XPO TRANSPORT SOLUTIONS SPAIN, S.L.

Por lo que si entendemos de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo de 28-4-2017 en la que se dice que '... el Estatuto de los Trabajadores no contiene previsión alguna específica sobre las consecuencias de la desaparición del centro de trabajo respecto de la representación legal de los trabajadores elegida en el centro que se cierra o desaparece. Cuando el cierre del centro tiene lugar con motivo de la transmisión del mismo a otra empresa adquirente, el artículo 44.5 ET dispone que cuando el centro 'conserve su autonomía' el cambio de titularidad del empresario no extinguirá el mandato de los representantes, lo que a sensu contrario implica que sí se extinguirá aquel mandato cuando el centro no conserve su autonomía integrándose en otro.

... En la medida en que la conservación del mandato representativo requiere la subsistencia del substrato objetivo y subjetivo o electoral de su representación, es decir, del ámbito en el que fueron elegidos los representantes, la conclusión resultante resulta ser que la desaparición de un centro de trabajo implica la finalización del mandato representativo de los representantes del indicado centro'.

Y sigue diciendo la sentencia'... Esta regla general según la que el mantenimiento de la condición de miembro del comité de empresa requiere de la subsistencia del centro de trabajo para el que se fue elegido admite excepciones. En primer lugar, la prevista legalmente en los supuestos de transmisión de empresa en que el centro de trabajo quede afecto a una transmisión empresarial y desaparezca, pero mantenga su autonomía, supuesto en el que la propia norma - artículo 44.3 ET - determina el mantenimiento de la representación'.

Situación que concurre en el caso de autos ya que no solo la empresa reconoce a la actora la condición de representante de los trabajadores sino que todos pasaron de un centro de trabajo a otro y se produce el 1-1-2014 la subrogación por parte de la empresa que ahora la despide; por lo que dicha condición se mantiene ya que el cambio de titularidad afectó por entero al centro de trabajo en la que ella tenia la representación laboral y esa la nueva adscripción empresarial no afecta a los elementos integrantes de la relación representativa, dada la subsistencia íntegra del centro de trabajo o empresa soporte fáctico del Comité; como así resuelve la sentencia recurrida.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa XPO TRANSPORT SOLUTIONS SPAIN SL contra la sentencia de fecha 1-8-2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña en el Procedimiento nº 115-2017 sobre despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Condenamos a la empresa recurrente a abonar los honorarios del letrado de la actora e impugnante de la suplicación por importe de quinientos cincuenta (550 €).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.