Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 548/2017 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0004268
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000548 /2017 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 843/2015
Sobre: REINTEGRO DE PRESTACIONES
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Mario
ABOGADO/A: SUSANA MADERO MORGADE
PROCURADOR: DOMINGO RODRIGUEZ SIABA
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
En A CORUÑA, a dieciséis de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 548/2017, formalizado por el Letrado de la Administración de la
Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
contra la sentencia número 683/2016 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento

SEGURIDAD SOCIAL 843/2015, seguidos a instancia del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL frente a D. Mario , siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL presentó demanda contra D. Mario , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- Por resolución de 20 de enero de 2.012, de la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se le reconoció a D. Mario , prestación de jubilación parcial, sobre una base reguladora de 2.566,38 €, a razón de un 85%, con efectos del 5 de enero de 2.012./ Segundo.- D. Mario , al tiempo de su jubilación parcial, continuó vinculado con la entidad Ferroatlántica S.A., por contrato a tiempo parcial desde el 5 de enero de 2.012, a razón de 263 horas al año./ Tercero.- D. Mario , constituyó el 3 de agosto de 2.009, una entidad, con la denominación social 'Díaz López José S.L.N.E.', con el objeto de 'actividad de servicios en general y como actividad singular, la explotación de alojamientos turísticos y otros alojamientos de corta estancia' con domicilio en la localidad de Fisterra, Camino de Barcia s/n. Desde el 24 de marzo de 2.015, es administradora de la citada entidad Dª. María Dolores ./ D.

Mario , figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, entre el 1 de agosto de 2.009 y el 31 de octubre de 2.014./ Cuarto.- D. Mario , percibió como prestación de jubilación entre el 5/01/2012 al 31/12/2012, la cantidad de 29.894,84 € brutos; entre el 01/01/2013 al 31/12/2013, la cantidad de 30.845,22 € brutos; entre el 01/01/2014 al 31/10/2014, la cantidad de 24.296,14 € brutos./ Quinto.- Por Resolución de 16 de marzo de 2.015, por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se comunicó a D. Mario , el inicio de expediente de revisión de actos declarativos de derechos, a los efectos de anular el derecho a la pensión de jubilación parcial y resarcirse del importe indebidamente percibido desde 05/01/2012./ Sexto.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra D. Mario , y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra la misma articuladas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 5 de A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 7 de febrero de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día dieciséis de octubre de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO : La parte demandante Instituto Nacional de la Seguridad Social anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada, por entender que ha incurrido en violación, por no aplicación, del art. 165.1 de la LGSS 1994 . del artículo 16 de la Orden del Ministerio de Trabajo de 18 de enero de 1967, y del art. 45.1 de la LGSS ; así como en violación, por aplicación indebida, del art.93.2 de la OM de 24-9-70, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo del RETA. En cuanto que considera el Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrente que, el demandado no se ha limitado a ostentar una mera titularidad formal de un negocio durante el tiempo que estuvo percibiendo pensión de jubilación parcial. Sino que ha desarrollado una actividad profesional por cuenta propia que da lugar a la inclusión en el RETA.

Para la solución de la controversia jurídica planteada las infracciones que se denuncian han de ser examinadas a partir de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, no impugnados en esta Suplicación por la obligada vía del art. 193 B y 194 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social ; ciertamente y en todo caso fruto del imparcial y fundado criterio judicial de instancia, que ha valorado al efecto, la prueba documental, interrogatorio de parte y testifical legalmente practicada, facultad legal propia (art. 97.2 LJS) que en el proceso aparece ejercida de modo oportuno.

Y que fundamentalmente son: Primero.- Por resolución de 20 de enero de 2.012, de la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se le reconoció a D. Mario , prestación de jubilación parcial, sobre una base reguladora de 2.566,38 €, a razón de un 85%, con efectos del 5 de enero de 2.012.

Segundo.- D. Mario , al tiempo de su jubilación parcial, continuó vinculado con la entidad Ferroatlántica S.A., por contrato a tiempo parcial desde el 5 de enero de 2.012, a razón de 263 horas al año.

Tercero.- D. Mario , constituyó el 3 de agosto de 2.009, una entidad, con la denominación social 'Díaz López José S.L.N.E.', con el objeto de 'actividad de servicios en general y como actividad singular, la explotación de alojamientos turísticos y otros alojamientos de corta estancia' con domicilio en la localidad de Fisterra, Camino de Barcia s/n. Desde el 24 de marzo de 2.015, es administradora de la citada entidad Da.

María Dolores .

D. Mario , figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, entre el 1 de agosto de 2.009 y el 31 de octubre de 2.014.

Cuarto.- D. Mario , percibió como prestación de jubilación entre el 5/01/2012 al 31/12/2012, la cantidad de 29.894,84 € brutos; entre el 01/01/2013 al 31/12/2013, la cantidad de 30.845,22 € brutos; entre el 01/01/2014 al 31/10/2014, la cantidad de 24.296,14 € brutos.

Quinto.- Por Resolución de 16 de marzo de 2.015, por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se comunicó a D. Mario , el inicio de expediente de revisión de actos declarativos de derechos, a los efectos de anular el derecho a la pensión de jubilación parcial y resarcirse del importe indebidamente percibido desde 05/01/2012.

Asimismo las declaraciones judiciales con indudable valor fáctico, aunque efectuadas en la fundamentación jurídica tienen su correspondiente valor y han de ser tenidas como parte integrante de los HDP; SSTS 17-10-1989 [RJ 19897284 ], 9-12-1989 [RJ 19899195 ], 19-12-1989 [RJ 19899049 ], 30-1-1990 [RJ 1990236 ], 2-3-1990 [RJ 19901748 ], 27-7-1992 [RJ 19925664 ], 14-12-1998 [RJ 19991010 ] y 23-2-1999 [RJ 19992018]) y por ello también debemos de tener en cuenta que en el párrafo octavo del fundamento de derecho primero de la sentencia se recoge que '..... se trata de un pensionista de jubilación parcial en el Régimen General de la Seguridad Social, pero constando además de alta en el RETA, con anterioridad a tal reconocimiento de prestación (5/01/12), en su condición de administrador y socio único de la sociedad 'Díaz López José S.L.N.E.', y que modificó su administración en marzo de 2.015, según escritura aportada por su representación, y con baja en el RETA con efectos de 31/10/2014.' Y a su vez en el párrafo noveno del mismo fundamento se dice que: '... D. Mario , era el titular de una cuenta bancaria donde se gestionaban los cobros y pagos por cuenta de la entidad mercantil, y suscribía formalmente los contratos de trabajo, al constar altas de trabajadores, si bien ni percibía ningún ingreso por tal actividad, ni constaba la realización de la facultades de dirección y gestión del establecimiento, sino que una mera administración formal, que eran realizadas efectivamente por su nuera,....'

SEGUNDO : Por tanto lo fundamental a dilucidar es si de los relatados hechos probados se desprende que el demandante efectuó trabajo por cuenta propia o simplemente se limitó a ostentar la titularidad, pues como relata la sentencia de instancia, efectivamente en relación a la compatibilidad o no de la pensión de jubilación el art.93.2 de la OM de 24-9-70, por la que se dictan normas para la y desarrollo del Régimen Especial de los Trabajadores por cuenta Propia o autónomos, establece que 'El disfrute de la pensión de vejez será compatible con el mero mantenimiento de la titularidad del negocio del que se trate y con el desempeño de las funciones inherentes a dicha titularidad'.

Así la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 29 de julio de 2.014 , para un supuesto similar concluye que el artículo 165 de la LGSS fija la incompatibilidad de la pensión de jubilación con el trabajo o determinadas actividades, en los términos que se determinen, legal o administrativamente. A su vez, el artículo 93 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, modificado por la Orden de 31 de julio de 1976, por la que se dictan normas para aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, establece lo siguiente: 1.- El disfrute de la pensión de vejez será incompatible con todo trabajo del pensionista, por cuenta propia o ajena, que dé lugar a su inclusión en el campo de aplicación de este Régimen Especial, del Régimen General o de alguno de los demás Regímenes Especiales a que se refiere el artículo 10 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974. 2.- El disfrute de la pensión de vejez será compatible con el mantenimiento de la titularidad del negocio de que se trate y con el desempeño de las funciones inherentes a dicha titularidad». Razona la STSJ de Navarra de 7 de marzo de 2000 (rec. 8/2000 ), que las 'funciones inherentes a la titularidad del negocio de que se trate', a que se refiere el artículo 93.2 de la citada Orden de 24 de septiembre de 1970, comprenden exclusivamente dictar instrucciones directas y criterios de actuación a las personas que tienen encomendada la gestión y administración de la empresa, así como los actos de disposición que no sean necesarios para efectuar aquélla.

Además, cuando ese 'titular' se asimile a un administrador con control sobre la sociedad en los términos de la disposición adicional vigésimo séptima de la Ley General de la Seguridad Social , las 'funciones inherentes a la titularidad' incluirán también aquellas actividades que por Ley no pueden encomendarse a personas ajenas al órgano de administración.

Y como acertadamente relata la juzgadora de instancia, en el caso de autos se trata de un pensionista de jubilación parcial en el Régimen General de la Seguridad Social, pero constando además de alta en el RETA, con anterioridad a tal reconocimiento de prestación (5/01/12), en su condición de administrador y socio único de la sociedad 'Díaz López José S.L.N.E.', y que modificó su administración en marzo de 2.015, según escritura aportada por su representación, y con baja en el RETA con efectos de 31/10/2014. Resulta así que su inclusión en el RETA ha tenido lugar por concurrir en él los requisitos que de conformidad a lo establecido en la Disposición Adicional 27a de la LGSS dan lugar a la misma, por el sólo hecho de desempeñar el cargo de administrador único de la citada, ya que el desempeño del cargo de consejero o administrador conlleva el ejercicio de funciones de dirección y gerencia, sin necesidad de otras exigencias añadidas, tal como así resulta de lo establecido en la DA 27a de la LGSS a que se acaba de hacer mención.

Y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 2.006, (recurso n° 4252/2005 ), 'no se olvide que el alta en el RETA supone una presunción de estar realizando un trabajo por cuenta propia en los términos exigidos para causar alta en dicho Régimen Especial, presunción que en todo caso correspondería desvirtuar al propio trabajador', por lo que existe una presunción a favor de su concurrencia, pero que admite prueba en contrario.

Y en el supuesto de autos, la juzgadora de instancia, valorando la prueba practicada, incluida la testifical, ha llegado a la conclusión, de conformidad con el relato de hechos probados de que, se desvirtúa dicha presunción por el trabajador demandado, puesto que por un lado el citado alta en el RETA era muy anterior al reconocimiento de la prestación por jubilación, y por tanto la entidad gestora debía conocer, y por otro lado, lo único que resulta es que D. Mario , era el titular de una cuenta bancaria donde se gestionaban los cobros y pagos por cuenta de la entidad mercantil, y suscribía formalmente los contratos de trabajo, al constar altas de trabajadores, si bien ni percibía ningún ingreso por tal actividad, ni constaba la realización de la facultades de dirección y gestión del establecimiento, sino que una mera administración formal, dado que aquellas facultades de dirección, eran realizadas efectivamente por su nuera, quien explica tanto sus cometidos como los de suegro en la entidad, por lo que en virtud de las reglas sobre la carga de la prueba que se contienen en el artículo 217 LEC , al haber desvirtuado D. Mario , las presunciones derivadas del alta en el RETA, la conclusión es la compatibilidad de la pensión de jubilación que venía percibiendo, y la actividad no remunerada y formal en la entidad que lleva su nombre y el mismo constituyó con anterioridad al percibo de tal prestación, y que por tanto no procedería el reintegro de prestaciones interesado.

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 18/11/16 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de A Coruña , en autos 843/15, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.