Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 716/2017 de 23 de Junio de 2017

Encabezamiento

TSX SALA DO SOCIAL A CORUÑA

-PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:27028 44 4 2015 0000060

Equipo/usuario: SB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000716 /2017-SBR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000022 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Macarena

ABOGADO/A:MARIA CARMEN LANZOS RUS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintitrés de junio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000716/2017, formalizado por el/la D/Dª MARIA CARMEN LANZOS RUS, en nombre y representación de Macarena , contra la sentencia número 366/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000022/2015, seguidos a instancia de Macarena frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Macarena presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 366/2016, de fecha cuatro de noviembre de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.- D. Macarena , nacida el NUM000 de 1962, con D.N.I. número NUM001 , se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social (con número NUM002 ) como consecuencia de su profesión habitual de lacadora, ascendiendo la base reguladora mensual de la incapacidad permanente absoluta o total derivada de enfermedad común a la cantidad de 1.253'35 euros.

2.- El 11 de febrero de 2013, D. Macarena inició un proceso de incapacidad temporal por contingencia de enfermedad común por causa del diagnóstico CARCINOMA DE MAMA.

El 21 de agosto de 2014, la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL decidió iniciar un expediente administrativo de incapacidad permanente, por haberse extinguido la antedicha situación de incapacidad temporal por transcurso del plazo de dieciocho meses, y, tras reconocimiento médico en fecha 22 de agosto de 2014 con el resultado que consta a los folios 26 a 27 de las actuaciones (cuyo contenido se da aquí por reproducido), demorar la calificación de la incapacidad permanente, por un plazo, máximo de seis meses, ante la necesidad de que D. Macarena siguiese en tratamiento médico.

3.- Tras reconocimiento médico de fecha 18 de noviembre de 2014 con el resultado que consta a los folios 40 a 41 de las actuaciones (cuyo contenido se da aquí por reproducido) , el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL emitió, el 19 de noviembre de 2014, un dictamen propuesta de calificación de D. Macarena como no incapacitada permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales, derivadas de contingencia de enfermedad común, que disminuyan o anulen su capacidad laboral (sin incapacidad), a partir de la determinación de los siguientes:

- Cuadro clínico residual: carcinoma de mama izquierda tratado sin secuelas.

- Limitaciones orgánicas y funcionales: lesiones cuyo estado actual permite la reinserción laboral.

4.- El 20 de noviembre de 2014, la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL dictó resolución en la que denegaba a D. Macarena la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente (dolencias no invalidantes)

5.- El 5 de diciembre de 2014, D. Macarena interpuso reclamación administrativa previa a la vía jurisdiccional pretendiendo el reconocimiento de incapacidad permanente absoluta, total o parcial ante la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que desestimó la reclamación por resolución de 17 de diciembre de 2014, tras informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de la misma fecha que consideraba el siguiente cuadro clínico: Carcinoma mama izquierda sin secuelas. Con posterioridad formula nueva patología distinta, de tipo depresivo por cuya causa se admite incapacidad temporal.

6.- Desde el 1 de junio de 1992, D. Macarena prestó servicios como lacadora por cuenta y orden de INDUSTRIAL RECENSE, S.L., cuyas contingencias profesionales aseguraba a partir de 2013 MUTUA GALLEGA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NQ 201.

Las tareas que realizaba D. Macarena en su puesto de trabajo en la citada empresa eran las especificadas en el informe del servicio de prevención ajeno que consta a los folios 68 a 76 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido.

7.- En fecha 19 de noviembre de 2014, D. Macarena presentaba el siguiente cuadro clínico residual: carcinoma de mama izquierdo tratado, sin más secuela que una cicatriz quirúrgica, sin apreciación de limitación de movilidad ni indicios de malignidad tumoral.

Durante un año desde el 14/02/2014, fue sometida a tratamiento quimioterápico con Herceptin endovenoso cada tres semanas, además de ser habérsele pautado hormonoterapia con Tamoxifeno durante cinco años. En fecha 19 de noviembre de 2014 presentaba buena tolerancia a ambos tratamientos.

Posteriormente, inició tratamiento médico por patología de tipo depresivo causante de incapacidad temporal.

8.- D. Macarena estuvo en situación de incapacidad temporal por contingencia de enfermedad común en los siguientes períodos:

- Desde el 16/10/2015 al 20/11/2015, por causa del diagnóstico degeneración disco intervertebral cervical, recibiendo su alta médica por mejoría que permite la realización del trabajo habitual.

Desde el 25/01/2016 al 05/02/2016, por causa del diagnóstico gripe, recibiendo su alta médica por mejoría que permite la realización del trabajo habitual.

- Desde el 01/03/2016 al 15/03/2016, por causa del diagnóstico LESIONES DE LAS RAICES CERVICALES NCOC, recibiendo su alta médica por mejoría que permite la realización del trabajo habitual.

- Desde el 07/06/2016, por causa del diagnóstico ESTADOS DE ANSIEDAD, constituyendo este proceso una recaída de precedente iniciado el 23/07/2015.

9.- En fecha 01/07/2016 DF. Macarena seguía controles trimestrales en el servicio de oncología del Hospital Universitario Lucus Augusti de Lugo y tratamiento con tamoxifeno.

Además, estaba diagnosticada de discopatía lumbar con protusiones discales y una hernia, causantes de lumbalgia crónica con episodios de síndrome radicular determinantes de períodos intermitentes de incapacidad laboral por comportar su actividad profesional el manejo continuo de cargas.

Presentaba, finalmente, episodios de disnea y rinoconjuntivitis alérgica en relación con exposición a tóxicos en el lugar de trabajo.

En la fecha referida, estaba sometida al tratamiento farmacológico reflejado en el documento del folio 78 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por reproducido.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimo la demanda presentada por D5. Macarena , representada por la letrada Sra. Lanzós Rus, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos representados por la letrada de la Administración de la Seguridad Social Sra. Castro Rebolo.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Macarena formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16/02/2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23/06/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora frente al INSS, en la que solicitaba se la declarase en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total o subsidiariamente parcial.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparado en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica a la vista de las pruebas documentales presentadas en el acto de juicio , sobre todo del documento nº 1 obrante a los folios 68 al 76 ambos inclusive , elaborado por la Mutua Mugatra de la empresa que pone enr elaion el conjunto de tareas que ejecuta la trabajadroa con el cuadro de dolencias que padece ( folios 68,1 76 , 84 y 85 del ramo de prueba de la actroa .

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que estima la sala que no puede prosperar y ello al no reunir los requisitos necesarios , pues la recurrente no propone redacción alguna al HDP que pretende adicionar , ni indica que hecho de los declarados probados del relato factico ha de modificarse , o si lo que pretende es una adición , modificación o supresión .

TERCERO.-En el único motivo de recurso al amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS , solicita la recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 137, 5,4 , 0 3 de la LGSS .

El recurrente entiende, en síntesis, que las patologías que padece le incapacitan de manera absoluta, total o al menos parcial para su profesión habitual.

Que el artículo 137de la LGSS . ».en su número 5.señala que:« Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y el artículo 137de la LGSS . ».en su número numero 4 establece que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Y la parcial como aquella que no alcanzando el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin que dicha disminución le impida la realización de las tareas fundamentales de la mima.

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. STS de 21 marzo 2005 RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos:

1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173 ; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991 ), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias ( AS 1991173 ), 25-2-1992 / Valencia ( AS 199233 ), 9-3-1992/La Rioja ( AS 1992171 )], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978 ( RJ 1978995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 ( RJ 197951 y RJ 1979 216 ), 24-7-1986 ( RJ 1986298 ), 2-7-1987 ( RJ 1987067 ) y 9-4-1990 ( RJ 1990442 )], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989 ( RJ 198959 )].

A la vista de los hechos probados el recurso debe ser desestimado.

La actora padece en esencia: Carcinoma de mama izquierda tratado sin secuelas, y como limitaciones orgánicas y funcionales: lesiones cuyo estado actual permite la reinserción laboral.

Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, las limitaciones funcionales que le originan los padecimientos de la demandante no le inhabilitan para toda profesión u oficio , ni siquiera le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de lacadora afiliada al régimen general; Y por lo tanto no son en el momento actual suficientes para declarar a la actora en situación de invalidez permanente siquiera total para su profesión habitual, ni se estima que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual , sin que dicha disminución le impida la realización de las tareas fundamentales de la mima . ; Por todo lo cual y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante Dª Macarena frente a la sentencia de fecha 48 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de los de LUGO en los autos nº22/2015, sobre Invalidez seguidos a instancias de la demandante contra el INSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.