Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 925/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2016 0001839
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000925 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000451 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE
RECURRENTE/S D/ña Alberto
ABOGADO/A: JOSEFA LOZANO LAGE
PROCURADOR: LUCIA SACO RODRIGUEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.,
Balbino , XESTION E RETIRADA DO AMIANTO SL
ABOGADO/A: MARISA FRANCISCA ALVAREZ GOMEZ, MARIA SERGIA SUAREZ LEAL , MARIA
SERGIA SUAREZ LEAL
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. Dº EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000925/2017, formalizado por LA PROCURADORA DE LOS
TRIBUNALES DOÑA LUCIA SACO RODRÍGUEZ, en nombre y representación de DON Alberto , contra la
sentencia número 668/2016, dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000451/2016, seguidos a instancia de DON Alberto frente a MAPFRE EMPRESAS,
COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. representada por LA LETRADA DOÑA MARISA GOMEZ
ALVAREZ, DON Balbino y XESTION E RETIRADA DO AMIANTO SL asistidos por LA LETRADA DOÑA
SERGIA SUÁREZ LEAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : D. Alberto presentó demanda contra MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., DON Balbino , y XESTION E RETIRADA DO AMIANTO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 668/2016, de fecha diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La parte demandante Alberto , nacido el NUM000 -56 con profesión habitual en la construcción venía prestando servicios para la empresa demandada desde el 2-12-10.

Balbino es el administrador de la empresa demandada. Segundo.- La empresa demandada había sido por la comunidad de garajes de RUA000 nº NUM001 para limpieza de cuatro cubiertas, sellado de roturas y grietas en placas de fibrocemento, limpieza y sustitución de lucernarios, limpieza de canalón y bajantes.

La cubiertas estaba compuesta por varios paños a dos aguas y el material de cubrición eran placas de fibrocemento que descansan atornilladas sobre correas y celosías metálicas. Los trabajadores llevaban tres días y habían terminado de limpiar una cubierta y les faltaban otras tres. El día 5-5-11 una vez que habían terminado la primera cubierta retiraron la línea de vida formada por cables de acero inoxidables instalada a lo largo de la cumbrera y los tablones de reparto de peso para transitar por la cubierta, y se bajaron a desayunar, dejando una manguera de la luz para toma de corriente para los trabajos de las siguientes cubiertas, que se retiraría desde abajo. Los materiales estaban acopiados en la terraza. Una vez que subieron a desayunar uno de los trabajadores estaba en la terraza preparando la pintura para pintar los canalones de la segunda cubierta y el demandante accedió a la primera cubierta y cayó desde una altura de 4,5 metros al romperse una de las placas de fibrocemento careciendo de equipo de protección individual. El demandante había recibido cursos de prevención de riesgos laborales. Como consecuencia del accidente el demandante tardó 800 días de estabilización, 576 de hospitalización 224 impeditivos siendo declarada una gran invalidez el 10-5-12 con capital coste de 302.892,39€. La MUTUA GALLEGA la abonó 10.579,57€ de la IT del 6-5-11 al 27- 3-12 y la empresa las cantidades que constan en las nóminas y que se dan por reproducidas. Igualmente cobró 47.000€ de indemnización de convenio. Tercero.- En fecha de 29-7-11 se levanta acta de infracción NUM002 por infracción grave en grado mínimo y propuesta de sanción de 6.000€ que fue dejada sin efecto por resolución de 4-12-15. El 11-2-16 se inadmite el recurso de alzada presentado por el trabajador según resolución que consta en autos y que se da por reproducido. El 4-5-16 el demandante presenta recurso contencioso- administrativo contra la inadmisión del recurso de alzada que es inadmitida el 4-7-16 por resolución del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Orense siendo firme dicho auto el 16-9-16 y archivando actuaciones. Igualmente se inició expediente de recargo de prestaciones 17-9-15 que está en trámite dictándose resolución denegatoria el 26-10-16 que no consta que sea firme. En fecha de 2-2- 15 se dicta sentencia desestimatoria de lesiones imprudente por el Juzgado de lo social nº 1 de Orense en autos 4216/14 que se da por reproducida y confirmada por la Audiencia Provincial de Orense el 30-6-15 . Cuarto.- El 23-5-16 y 13-6-16 se celebró acto de conciliación sin avenencia, presentando la demanda en decanato el 28-6-16. Quinto.- La aseguradora es MAPFRE según póliza que consta en autos y se da por reproducida. Sexto.- Como secuelas el demandante tiene: -Deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas o trastorno orgánico de la personalidad leve-moderado.- 20 puntos -Paraplejia a nivel D6-D10.- 80 puntos -Parálisis nervio neumogástrico leve.- 5 puntos -Perjuicio estético importante.- 22 puntos

TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda presentada por Alberto frente a XESTION E RETIRADA DE AMIANTO S.L, MAPFRE, y Balbino debo absolverles de los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Alberto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por las contrapartes DON Balbino Y XESTIÓN E RETIRADA DO AMIANTO S.L., y MAPFRE EMPRESAS SA -ACTUALMENTE MAPFRE ESPAÑA, SA-

QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE ORENSE de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTIUNO DE FEBRERO DE DOS MIL DIECISIETE.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIECINUEVE DE JULIO DE DOS MIL DIECISIETE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se estime la demanda en todos sus extremos.



SEGUNDO .- Para ello, en el primer motivo del recurso, en sus cuatro apartados, y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que relaciona con el artículo 156.1 y 2.c ) y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y el artículo 115.1 , 2.c ) y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente en el momento de acaecer el accidente, copiando el texto de los citados preceptos legales, para pasar a exponer cómo entiende que se produjo el accidente y denunciar desacuerdo con el fallo de la sentencia, solicitándola modificación del hecho probado segundo, para que se añada al mismo: '...y el demandante accedió a la primera cubierta para retirar una manguera de instalación eléctrica para alimentar las herramientas que pudiera necesitar', con base en el atestado policial obrante al documento número cinco y le informe del ISSGA obrante como documento número nueve, para pasar a explicar cómo relatan los que dice testigos respecto a cómo se produjo el accidente.

Seguidamente, en el segundo de los motivos del recurso y con el mismo amparo procesal, en relación con la infracción de los artículos 15 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , en la redacción dada por la Ley 54/2003, de 12 de diciembre, solicita la adición al hecho probado segundo, con base en los documentos número 9 y el aportado por la técnico ISSGA Dª Noemi '... y no contando con protección colectiva frente al riesgo en altura se precipitó desde una altura de 4,5 metros. La falta de sistema de protección colectiva frente al riesgo de caída en altura infringe la normativa vigente, siendo dicho incumplimiento constitutivo de una infracción tipificada y calificada de grave según la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden Social', pasando a explicar la anteposición de las medidas de protección colectivas sobre las individuales y citar como infringidos, además de los preceptos antes señalados de la Ley de Prevención de Riesgos, los artículos 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 172.2.3 del Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción , fijando la propuesta de infracción por falta grave en grado mínimo realizada por la Inspectora de Trabajo y manifestar que la relación causa efecto con la omisión de medidas de seguridad ha quedado acreditada, para acabar con cita de jurisprudencia.

El Tribunal Constitucional ha tenido varias ocasiones de pronunciarse sobre los efectos que puede tener el incumplimiento de los requisitos y presupuestos procesales para recurrir establecidos en la Ley de Procedimiento Laboral -hoy en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social-, manifestándose la obligación que tiene el Tribunal ad quem de interpretarlos y aplicarlos teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tiene su razón. De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, eludiéndose interpretaciones rigoristas, que no se correspondan en absoluto con la finalidad de la exigencia legal.

El artículo 196. 2 de la Reguladora de la Jurisdicción Social, exige, ciertamente que en el escrito de interposición del recurso se expresen con suficiente precisión y claridad, el motivo o motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonando la pertinencia y fundamentación de los motivos. Respecto al artículo 194.2 de la hoy derogada Ley de Procedimiento Laboral , con análoga redacción al actual artículo 196. 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el Tribunal Constitucional ( STC 18/1993 ) había manifestado que es acorde con el artículo 24 de la Constitución Española , en cuanto persigue no sólo que el contenido del recurso sea conocido por la otra parte, y así pueda defenderse, sino que el órgano judicial pueda conocer el 'thema dicendi' y resolver congruentemente el mismo.

Igualmente y de forma reiterada el Tribunal Constitucional viene declarando -ad exemplum sentencia 294/1993 de 18 de octubre - que el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal «ad quem» no puede valorar «ex novo» toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia.

Trasladando esa doctrina constitucional a las presentes actuaciones, la recurrente, en los dos motivos del recurso, indica que pretende la modificación del relato fáctico de la sentencia e interesa ciertas inclusiones en el hecho probado segundo, sobre la base del atestado policial y el informe del accidente de trabajo, tanto en la parte confeccionada por la Inspectora de Trabajo, como en la realizada por la técnico del ISSGA, proponiendo la inclusión de texto predeterminante del fallo y obviando que los documentos invocados no son hábiles a los efectos pretendidos, por cuanto no son tales documentos sino simples manifestaciones de testigos documentadas en un atestado y opiniones y calificaciones realizadas por los técnicos actuantes, que la parte interpreta, pretendiendo introducir dichas interpretaciones en el relato fáctico, por lo que en ningún caso podrían prosperar sus pretensiones.

Dentro de los citados motivos, sin cita del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte realiza determinadas afirmaciones de cómo se produjeron los hechos, que no se sustentan en la relato de hechos probados de la sentencia, para pasar a realizar una serie de denuncias jurídicas, sobre la base de dichas construcciones y las pretendidas modificaciones del hecho probado segundo, es decir, mezcla sus opiniones y argumentaciones, con los hechos y el derecho, formando un totum revolutum, con olvido de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación y que no es misión de la Sala construir el recurso en los términos adecuados, sustituyendo la inactividad o el mal hacer de la parte, no pudiendo extraerse, a criterio de esta Sala, más que la parte pretende la revocación de la sentencia y el reconocimiento de que existen los datos fácticos precisos para concluir que la empresa, el codemandado y la compañía de seguros, sin hacer referencia alguna a la responsabilidad de estos dos últimos a lo largo del recurso, deben ser condenadas a abonar al actor la cantidad reclamada, en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivada del accidente de trabajo sufrido.

En consecuencia, procede desestimar el recurso, por su defectuosa construcción, y confirmar la sentencia recurrida.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la PROCURADORA DÑA. LUCÍA SACO RODRÍGUEZ, en la representación que tiene acreditada de D. Alberto , con la asistencia de la LETRADA DÑA.

JOSEFA LOZANO LAGE, contra la sentencia de fecha diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Ourense , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente a la EMPRESA XESTIÓN E RETIRADA DE AMIANTO S.L., D. Balbino y a la COMPAÑÍA DE SEGUROS MAPFRE ESPAÑA S.A. (ANTES MAPFRE EMPRESAS S.A.), sobre INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, debemos confirmar y confirmamos en la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.