Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 978/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0003050
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000978 /2018 - MBL
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000611 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña AUTOMOVILES Y MOTORES EUROPEOS SA
ABOGADO/A: MARIA VERONICA LAGARES TENA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Abelardo
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, PABLO LUIS ESTEVEZ RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000978/2018, formalizado por el/la Letrada Dª. Verónica Lagares
Tena, en nombre y representación de AUTOMOVILES Y MOTORES EUROPEOS SA, contra la sentencia
número 47/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN
GENERAL 0000611/2017, seguidos a instancia de Abelardo frente a FOGASA, AUTOMOVILES Y MOTORES
EUROPEOS SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Abelardo presentó demanda contra FOGASA, AUTOMOVILES Y MOTORES EUROPEOS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 47/2017, de fecha veintitrés de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ios para la mercantil AUTOMÓVILES Y MOTORES EUROPEOS SA (AUTESA) desde el 6 de febrero de 1998, con la categoría profesional de director comercial, con un salario de 3.568'82 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. Tras entrar una nueva propiedad en la empresa en 2014, el demandante pasó a gerente en marzo de 2015 y a director comercial desde octubre de 2016. Estuvo de vacaciones la mitad del mes de enero de 2017.

SEGUNDO.- Don Abelardo recibió carta de despido disciplinario con efectos del 2 de junio de 2017, en la que se le imputaban los siguientes hechos: a) Incumplimientos de calidad exigidos por VOLVO y la Empresa Tal y como sabe, en fecha 30 de abril de 2014, la actual Propiedad tomó las riendas de la compañía que se encontraba en una difícil situación financiera. En ese momento usted desarrollaba sus funciones como Director comercial hasta el mes de marzo de 2015 en que fue ascendido al puesto de Gerente. Al no cumplir las expectativas depositadas en usted para dicho puesto, el 1 de octubre de 2016, se acuerda su vuelta al puesto de Director Comercial. En este tiempo han sido frecuentes las ocasiones en las que la Dirección se ha visto obligada a recordarle el cumplimiento de sus obligaciones siendo la última en fecha 9 de marzo de 2017. La Empresa decidió, pese a la gravedad de los hechos, no imponer sanción alguna y darle una oportunidad para que rectificara su actitud y mejorara su rendimiento. Sin embargo, no se ha constatado cambio alguno por su parte y, tan siquiera, intención o ganas de que los resultados de nuestro concesionario sean, cuando menos, aceptables. Como concesionario oficial de la marca VOLVO, nuestra empresa está sometida a estrictos controles sobre la calidad en la prestación de nuestros servicios. Además de la necesidad y exigencia de cumplir con un volumen de ventas y una prestación del servicio dirigida a la satisfacción de nuestros clientes - exigencias éstas propias de cualquier tipo de negocio - otra de nuestras obligaciones, es cumplir, conforme a los parámetros de la marca VOLVO, con unos mínimos de calidad y unos objetivos trimestrales que permiten que la marca siga depositando su confianza en la empresa.

Los resultados de AUTESA no solo se han deteriorado notablemente en los últimos meses, sino que nos ubican en una posición de alto riesgo con VOLVO. Como sabe, VOLVO traslada a sus concesionarios trimestralmente una evaluación- 'Evaluación Trimestral' - integrada por el cumplimiento de unos requisitos básicos y plan de acción, unos estándares remunerados, unos objetivos de ventas y, de igual modo, un apartado destinado a la satisfacción de clientes. Del cumplimiento de dichos elementos se hace depender el Bonus que, también trimestralmente, recibe el concesionario y cuyo logro resulta fundamental para la supervivencia y rentabilidad de la compañía. La opinión de nuestros clientes, no es por tanto, circunstancia baladí o una mera referencia a la que no debemos darle importancia, sino que constituye uno de los principales parámetros con los que somos evaluados por VOLVO y, obviamente, tienen un peso fundamental en nuestra imagen y volumen de ventas. Si atendemos a los resultados obtenidos hasta el mes de abril de 2017, AUTESA se ubica en la posición número 53 de 53, esto es, en la última posición del ranking correspondiente a la valoración que nuestros clientes tienen sobre el personal de ventas y en la que se analizan cuestiones tales como la apariencia, cordialidad y educación. Si comparamos dicho resultado con los obtenidos en anteriores fechas su importancia resulta trascendental: *fecha a partir de la cual usted deja de ser Gerente y ocupa el puesto de Director comercial Y es que analizando y comparando los resultados de calidad del área de su responsabilidad (ventas) respecto a la otra área de nuestro negocio (taller), se constata un claro desinterés por su parte y una grave disminución de su rendimiento laboral que, únicamente, puede achacarse a un acto voluntario y consciente por su parte. Los datos del taller son los siguientes: Como se puede observar, y más tarde analizaremos, la opinión de nuestros clientes respecto a una y otra área de nuestro negocio es radicalmente opuesta, no pudiendo, por lo tanto, achacarse a una imagen negativa en global de la empresa sino a un problema, obvio, de calidad en el área de su responsabilidad.

Procederemos al análisis pormenorizado de los resultados de los Cuestionarios y Evaluación del cual se extraen los datos que se acaban de indicar: En el Cuestionario de calidad que desde Volvo se hace a nuestros clientes el apartado: '¿Cuál es su opinión sobre el personal de ventas (apariencia, cordialidad, educación)?', esto es, el relativo al personal que atiende a los clientes, en el período Enero 2016 /Enero 2017 - tal y como se le indicaba en nuestro escrito del 9 de marzo - se deterioró la valoración de los clientes de un 84 a un 60,5 (pérdida de 23,5), mientras que la Región 4 pasa de 79,2 a 83,8 (aumento de 4,6) y España de 80,9 a 85,8 (aumento de 4,9) En lo que llevamos de año, hasta el mes de abril, la valoración sigue en picado ya que de un 60,5 de puntuación en el mes de Enero de 2017 pasamos a un 55,9 en el mes de abril. Por su parte, en la Región 4 la valoración de los clientes se mantiene en un 83,9 y en España incrementa de un 85,7 a un 86,3 en el mes de abril de 2017. Si comparamos la valoración obtenida entre el mes abril 2016 y abril 2017 la caída es de 28,5 puntos, pasando de una valoración de 84,4 puntos a 55,9. Los datos indicados se observan, con claridad, en el siguiente gráfico: En cuanto a la pregunta '¿cuál es su opinión general sobre este concesionario?' los resultados son muy negativos. En el período Enero 2016/Enero 2017 se ha deteriorado la valoración de los clientes de un 72 a un 53,8 (pérdida de 18,2 puntos) mientras que la Región 4 pasa de 68,8 a 75,0 (aumento de 6,2) y España de 70,7 a 77,1 (aumento de 6,4).

Tal y como se observa en el gráfico mientras que el resto de concesionarios la valoración de los clientes se mantiene constante, con una media estable y en incremento, AUTESA está muy debajo de la media.

En lo que llevamos de año la valoración pese a que hemos pasado de un 53,8 de puntuación en el mes de Enero de 2017 a un 54,3 en el mes de abril, la comparativa con otros concesionarios es desastrosa y sigue muy alejada de las medias de la Región 4 y la Nacional. Analizando dichos resultados en comparativa anual, esto es, comparando el periodo abril 2016 y abril 2017 la caída es de 14,5 puntos, al pasar de 68,8 a un 54,3. Como consecuencia de dichos pésimos resultados de la evaluación en el área de su responsabilidad, el Bonus que AUTESA recibe trimestralmente de VOLVO ha sufrido una importante reducción. En el primer trimestre del año 2016 el porcentaje del Rappel total obtenido fue de 3,40%, con un porcentaje final del Bonus del 2,40% sobre la facturación neta (1.228.048,38 €). AUTESA percibió ese trimestre un bonus líquido de 29.473,16 € Este trimestre, sin embargo, el Bonus ha sido de únicamente 16.724,30 €. Pese a una facturación neta de 1.153.400,10 € únicamente se ha obtenido porcentaje final de Bonus del 1,45% y con un resultado de porcentaje de Rappel total obtenido de un 2,45%. Dicho descenso se explica, única y exclusivamente, por los malos resultados en el apartado de Satisfacción Clientes - que anteriormente se ha analizado en detalle - y que presenta un descenso en la valoración de un 96,0% a un 69%.

Los malos resultados que se acaban de exponer solo pueden ser achacados al área de ventas y, en definitiva, a su responsabilidad. Si se analiza la evaluación y cuestionarios que recibe el área de postventa (taller), AUTESA mantiene una posición muy similar a otros concesionarios de la marca. Así, si se compara la puntuación obtenida en la pregunta '¿Cuál es su opinión general sobre este concesionario?, ésta va en aumento pasando de un 46,2 en abril de 2016 a un 49,3 en el mismo mes del año 2017. De igual modo si se compara dicho resultado con la Región 4 (pasa de un 52,8 a un 51,9) y el resto de concesionarios en España (pasan de un 48,7 a un 52,8). La posición de AUTESA es similar y, al menos, constante en sus resultados y a muy poca distancia de la media de la Región 4 y Nacional y, ello, pese a que la valoración de los clientes, en general, para esta área del negocio es, habitualmente, más negativa.

Los datos expuestos se observan en el siguiente gráfico: b) Incumplimiento de rentabilidad sobre las ventas Según el informe comparativo de concesionarios de Snap-on Bussiness Solutions Enero -Marzo 2017 la contribución neta de los departamentos de Vehículos Nuevos y de Ocasión en su conjunto es del -1,73% frente al 3,61% de Grupo 2 y el 3,36% de Nacional, lo que compromete de forma grave la viabilidad de la concesión. En el periodo Enero-2016 Marzo-2016 los datos fueron de: 4,2% frente al 4,13% de Grupo 2 Si bien es cierto que durante todo el ejercicio 2016 las ventas de Vehículos Nuevos han sido superiores a las de 2015 y se han cumplido los objetivos de volumen fijados por la Marca, los resultados constatados en el mes de Enero de 2017, son verdaderamente preocupantes.

Así, en este mes las ventas de Vehículos Nuevos a Clientes han ascendido a 2 unidades, por importe de 48.386 €, siendo dicho resultado la tercera parte de las ventas de Enero de 2016: 6 unidades, por importe de 139.462 €, quedando, además, muy lejos del objetivo fijado por VOLVO. La viabilidad del negocio de no acometer decisiones estratégicas, está, sin duda, en entredicho. Siendo usted el máximo responsable en el área comercial y habiéndose constatado un cambio radical en su actitud, sus incumplimientos no pueden ser considerados puntuales o fruto de una mala situación del mercado. c) Falta de diligencia y responsabilidad en el ejercicio de sus funciones A ello se une una evidente falta de implicación por su parte en lo que respecta a las funciones que le corresponden, habiendo incurrido en continuadas muestras de desidia en las gestiones propias del puesto, habiendo dejado, incluso, de cumplir órdenes e instrucciones de trabajo expresas. Como sabe, anualmente se celebra en nuestra ciudad el Salón del Automóvil. En concreto este año tuvo lugar el Salón del 25 de marzo al 2 de abril y Motor Ocasión Vigo del 6 al 9 de abril. Lugar de encuentro para el sector, con numerosos y potenciales clientes, siendo, dicha feria, una extraordinaria oportunidad comercial para nuestro negocio. Pese a que desde siempre usted había participado activamente en la preparación y asistencia al mismo usted mismo participó y representó a AUTESA en el sorteo de stands - , este año usted se negó a hacerlo, viéndose obligada la Dirección a tener que anular nuestra presencia en tales importantes eventos a escasos días de su celebración al no poder contar con suficiente personal para ello. Además del evidente perjuicio para AUTESA por la pérdida de la oportunidad que brinda este tipo de Ferias, nuestra ausencia en tal certamen daña la imagen de nuestro concesionario y fue causa de una seria y dura reprimenda por parte de VOLVO. Con su actitud usted revela no solo una clara desidia en el ejercicio de sus funciones sino que, además, demuestra que no tiene intención alguna de colaborar en que, los malos resultados y nefasta opinión que los clientes tienen del área de ventas, mejoren. De igual modo, el pasado 27 de marzo de 2017, el gerente de la Empresa, el Sr. D. Fulgencio , le encargó que gestionara la búsqueda de un lugar adecuado para solucionar el problema de stock que supondría la llegada, este mes de mayo, de un importante número de vehículos. Pese a que usted se comprometió a realizar dicha tarea, el día 29 de marzo, ante el requerimiento de su superior, usted, en un tono absolutamente inapropiado y estando presente otros empleados del concesionario le contestó 'yo de campas no entiendo nada'. Son frecuentes, además, las veces en que su comportamiento para con compañeros e, incluso, clientes demuestra una falta absoluta de respeto y consideración y que ponen en entredicho - como así lo acreditan nuestros malos resultados - la imagen de AUTESA. Las conductas descritas evidencian incumplimientos reiterados por su parte de sus obligaciones en el desempeño de sus funciones como Director Comercial, consistentes en incumplimientos y desobediencias frontales de las obligaciones y funciones propias de su puesto de trabajo, así como de las políticas internas de la Compañía; incumplimientos que valorados en su conjunto muestran una clara voluntariedad por su parte y una gravedad inherente, además de por los perjuicios causados a la Empresa, por lo que evidencian que sus actuaciones suponen un abuso por su parte de la confianza depositada en Ud. para el desempeño de su puesto de trabajo, así como un quebranto de la buena fe contractual, que se configura como un elemento esencial de toda relación de trabajo, lo que, como no puede ser de otro modo, concluye en la pérdida inexorable de la confianza empresarial que se le había brindado, y conduce inevitablemente a la imposibilidad de mantenimiento de su relación laboral. Los hechos expuestos y su conducta es constitutiva de justa causa de despido al amparo de los artículos 54. 2 b ) y e) del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por 'Indisciplina y desobediencia en el trabajo' y 'Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado' normativa a la que se remite el convenio colectivo de comercio de metal de Pontevedra.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando en parte la demanda interpuesta Don Abelardo , debo declarar y declaro improcedente el despido del demandante de fecha 2 de junio de 2017 por parte de la empresa AUTOMÓVILES Y MOTORES EUROPEOS SA (AUTESA), a la que condeno a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación hasta la fecha de readmisión, o abonarle una indemnización de 84.478,37€, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por AUTOMOVILES Y MOTORES EUROPEOS SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por el actor y declaro improcedente el despido de fecha 2 de junio de 2017 por parte de la demandada a la que condeno a que opte entre la readmisión con los salarios de tramitación hasta la fecha de la readmisión o el abono de una indemnización de 84.478,37 euros.

Se alza en suplicación la representación letrada de la empresa demandada interponiendo recurso en base a varios motivos, correctamente amparados en los apartados a) b) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la nulidad de la sentencia , en el segundo pretende la revisión fáctica y en el último de los citados denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La representación letrada de la parte recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. y alega infracción por aplicación indebida del art 60.2 del ET en cuanto se aprecia en la sentencia la prescripción de hechos imputados en la carta en materia de incumplimiento de rentabilidad en las ventas. El juzgador de instancia estima prescrita tal imputación partiendo para ello del error que dicho incumplimiento de rentabilidad se conocía al menos en el mes de abril , pero no se concreta la fecha exacta en que fue conocido dicho dato por la empresa que resulta fundamental para estimar la prescripción y que ocasiona indefensión a la empresa recurrente, y es importante la fijación del diez a quo pues la falta no estaría prescrita a partir del 3 de abril, y además en cualquier caso es evidente que el incumplimiento de rentabilidad sobre las ventas que la empresa imputaba al actor no fue conocido por la empresa hasta el mes de mayo, pues los informes correspondientes al cierre del primer trimestre de 2017 se publica en el sistema el 22 de mayo de 2017 .Por todo ello , y sin perjuicio de que la petición se formulara por la vía del apartado c) del artículo 193 , solicita que se admita el motivo, se revoque y anule la decisión del juzgador de estimar prescrita el HDP III b) relativo a la falta laboral imputada al trabajador en materia de incumplimiento de rentabilidad.

Para resolver la pretensión propuesta ha de tenerse en cuenta que ha de examinarse no solo la infracción cometida sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad , entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE ) A la luz de la doctrina invocada la nulidad no procede, sin perjuicio de examinar la prescripción o no de la falta citada de incumplimiento de rentabilidad al examinar los motivos de denuncia jurídica, pues el citado motivo se reproduce por la via del apartado c), y es efectivamente por esta vía por la cual en su caso debe alegarse la no concurrencia de prescripción.



TERCERO.- La representación letrada de la parte recurrente en los motivos segundo y tercero correctamente amparados en los apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.-En primer lugar solicita la modificación del apartado a) del HDP3 en el primer párrafo al final donde dice '...la valoración acumulada al mes de abril de 2017 ...' debe decir :'... la caída acumulada al mes de abril...' y ello por tratarse de un error de transcripción como se deduce de la documental obrantes en autos ( carta de despido), gráficos .

2.- En segundo lugar interesa la adición al HDP 3 a) de los datos relativos al área de taller que no constan en el relato factico, y se adicione al final del citado HDP la siguiente frase:' la valoración general del concesionario en los resultados del área de taller posicionaban a AUTESA en el puesto 53 de 81 en el mes de abril de 2017.' 3.- En tercer lugar interesa la Modificación el HDP 3 apartado b) a continuación de la frase:'... Según el informe comparativo de concesionarios Snap-on Bussines enero-marzo 2017 , ..' se adicione la siguiente frase '... conocido por la empresa el 22 de mayo de 2017 ..' y continua con la redacción que contiene el citado HDP 3 b) en la sentencia de instancia .

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que han de analizarse separadamente las modificaciones pretendidas .Respecto de la modificación pretendida en primer lugar la misma estima la sala que ha de prosperar al tratarse de un mero error de transcripción; respecto de las segunda de las adiciones la sala estima que no puede prosperar al carecer de relevancia a los efectos de la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso, y respecto de la modificación/adición interesada en tercer lugar la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos .



CUARTO.- La recurrente en el siguiente motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas concretamente denuncia infracción de los artículos 54.2 b )y e) del ET , alegando que es evidente y culpable la comisión de la infracción por el actor que debe llevar a la declaración de procedencia del despido.

Alegando en esencia, respecto de la imputación de incumplimiento de calidad recogido en el apartado a) de la carta d despido ,que si bien el juzgador de instancia declara la improcedencia del despido basándose en que no se acredita que haya existido un requerimiento formal por parte de la marca Volvo que demuestre que la concesión está comprometida ; que además se toma como esencial un arrastrado de datos perjudicial que no es visto en perspectiva, y resulta injustificado que la empresa impute incumplimientos de calidad al actor cuando estos implican a toda la empresa y que de los mismos no puede hacerse responsable al demandante ; estima la recurrente que está acreditada la necesidad y exigencia de cumplir con un volumen de ventas y una prestación del servicio dirigido a la satisfacción de los clientes, y siendo una obligación a cumplir conforme a los parámetros de la marca volvo, con unos mínimos de calidad y unos objetivos trimestrales que permiten que la marca siga depositando la confianza en la empresa; y así del cumplimiento de esos requisitos básicos por parte del concesionario depende que AUTESA cobre o no el bonus que trimestralmente recibe del concesionario, y cuyo logro resulta fundamental para la supervivencia y rentabilidad de la compañía. Por tanto si como consecuencia de los pésimos resultados, el bonus de la empresa del primer trimestre de 2017 sufre una importante reducción, es evidente que consta acreditado un perjuicio económico. Y dado que el actor era el máximo responsable del área de ventas los cuestionarios de calidad por lo tanto formaban parte de uno de sus principales cometidos y responsabilidades, y así no puede achacarse a los otros compañeros unos resultados negativos cuando su evaluación era satisfactoria para el propio actor, y por ello en marzo de 2017 le advierte la empresa sobre la importancia de corregir y dar un cambio en tan malos resultados. , y además la última posición de Autesa era solo en el área de ventas no en el área de taller ; y si bien el juzgador de instancia recoge que la decisión extintiva es desproporcionada pues se adopta en un periodo de tiempo demasiado corto como para estimar la concurrencia de voluntariedad maliciosa por parte del demandante ; lo cierto es que el actor había sido degradado en la empresa en octubre de 2016 de gerente a director comercial, precisamente por sus malos resultados, además en marzo de 2017 se le advierte de los malos resultados en los cuestionarios de calidad y rentabilidad , y los hechos de los que parte Autesa son objetivos, está acreditada la posición deAUTESA al final del ranking, tanto en calidad como en rentabilidad , comparativa respecto de otros concesionarios similares al de autos, y en definitiva estima que los hechos imputados en materia de calidad revisten gravedad suficiente como para considerarlo despido procedente.

Denuncia que estima la sala que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar por cuanto que del inalterado relato factico resulta que conforme a los cuestionarios de calidad que rellenan los clientes tras la compra de un vehículo-dentro del mes o mes y medio después siguiente, introduciendo los datos la marca para gestionarlos después, el arrastrado al mes de abril de 2017 ubica a Autesa en la última posición del total de concesionarios de España. Respecto a la opinión sobre el personal de ventas -apariencia, cordialidad, educación-la caída acumulada al mes de abril de 2017 es de 28,5 puntos. A la pregunta sobre la valoración general del concesionario, la caída es de 14,5 puntos en el mismo periodo. En lo concerniente al bonus que AUTESA recibe de volvo, en el primer trimestre de 2016 alcanzó un 3,40%, en el mismo periodo de 2017 bajo hasta 1,455 y esto se explica por los resultados de la encuesta de satisfacción de clientes, que presenta un descenso en la valoración de un 96% a un 69%; en el ranking de vendedores de 2017 el demandante obtuvo el 0,50% de bonus y no así el otro comercial, que además el 31 de mayo de 2017 el demandante recibió una felicitación del responsable de ventas de volvo cars por el buen cierre de mayo en ventas.

2.- Que como recoge con acierto el juzgador e instancia han de destacarse los siguientes datos acreditados: que el actor es director comercial desde octubre de 2016, y se le imputan datos de mal funcionamiento por opiniones de los arrastrados desde abril de 2016; que además el actor obtiene bonus por ventas, que además el demandante es felicitado dos días antes de ser despedido por Volvo por el cierre de ventas de mayo; no se acredita que haya existido un requerimiento formal por parte de la marca Volvo que demuestre que la concesión , por los malos resultados está comprometida, y además se imputa al actor todo el resultado de encuestas del departamento de ventas cuando lo conforman más personas, y además la marca solo demuestra una encuesta perjudicial para el trabajador , el resto son buenas o muy buenas. Y por último se toma como esencial un arrastrado de datos perjudicial que no lo es tal visto en perspectiva, ni respecto a la intervención real del demandante, ni en lo relativo al perjuicio económico.

Por todo lo cual la sala estima, al igual que aprecio el juzgador de instancia que no cabe sostener la procedencia del despido, ante los datos y circunstancias antes relatada, puesto que se imputan al actor porcentajes de disminución de calidad, cuando su intervención como director comercial, empieza al menos a mitad de todos los datos arrastrados, como para descubrir su responsabilidad total en los cuadros y porcentajes que imputa la empresa al actor en la carta de despido. Y además el actor obtiene bonus por el nivel de ventas.

3.-Por ultimo decir que se imputa al actor los hechos citados que la empresa en cuanto a la calificación jurídica entiende que es la de disminución continuada y voluntaria; siendo así que la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal o pactado, requiere según la doctrina jurisprudencial, aparta de la voluntariedad y la gravedad objetiva del incumplimiento y de su continuidad , que este sea voluntario, y su realidad pueda apreciarse a través de un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las apartes (rendimiento pactado) o en función del que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al art 20.2 del ET (rendimiento normal) y cuya determinación remite a parámetros que dentro de la necesaria relación de homogeneidad, puedan vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo. Estos módulos no han sido fijados de forma fehaciente en el contrato, de manera que no puede ser tratado ni como dato objetivo para concluir falta de rendimiento, ni mucho menos como causa resolutoria del contrato, pues no se pactó conforme al art 49.1 del ET .

El artículo 54.2.e) del ET permite sancionar con el despido disciplinario la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. La jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que para que pueda aplicarse tal causa de extinción del contrato es preciso que existan datos fiables que acrediten que el rendimiento exigido y que no se alcanza es el normal, es decir, alcanzable por cualquier trabajador capaz en rendimiento ordinario ( STS de 20 de junio de 1988 ) y que, aparte la voluntariedad y gravedad objetiva del incumplimiento y su continuidad, es necesario que éste sea voluntario y su realidad pueda apreciarse a través de un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes (rendimiento pactado) o en función del que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación conforme al artículo 20.2 del ET (rendimiento normal) y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo ( STS de 25 de enero de 1988 ). y lo cierto es que no hay comparativa posible con datos del propio trabajador en épocas anteriores porque en octubre de 2016 era gerente , y la comparativa de los estándares de calidad que hace la marca con relación a otros concesionarios implica a toda a empresa , no solo al director comercial, y en un periodo de tiempo demasiado corto como para concluir con la concurrencia de voluntariedad maliciosa por parte del demandante , y de hecho de lo esencial de los datos que la marca maneja se extrae de las encuestas de los clientes y valora extremos de atención , apariencia , presencia , instalaciones etc, de cuya respuesta no solo se puede hacer responsable al demandante .



QUINTO.- La recurrente en el último motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 60.2 del ET y articulo 55.2 del mismo texto legal y jurisprudencia concordante; alegando en esencia que la sentencia de instancia ha apreciado indebidamente la excepción de prescripción de la falta imputada al actor relativa a incumplimiento de rentabilidad , por lo que solicita del tribunal el pronunciamiento sobre la inexistencia de la prescripción y por tanto también un pronunciamiento sobre la procedente del despido en relación a la causa de incumplimiento de rentabilidad; alegando en esencia que los resultados de rentabilidad del primer trimestre de 2017 no se conocen por la empresa hasta mayo y por tanto no existe prescripción, debiendo destacarse la importancia de dicho incumplimiento del cual únicamente puede y debe responder el actor como máximo responsable del área de ventas.

Que procede examinar en primer lugar si concurre o no la excepción de prescripción de la falta imputada de incumplimiento de la rentabilidad del primer trimestre de 2017, por cuanto de estimarse la misma, al igual que aprecio la sentencia de insania se haría innecesario el examen sobre la concurrencia o no de la citada causa de despido, y solo en el supuesto de apreciar que no concurre la citada excepción procedería entrar a examinar por la sala la concurrencia o no de la citada causa de despido a efectos de determinar su posible declaración de procedencia del despido impugnado .

Pues bien la sala estima, al igual que aprecio el juzgador de instancia que en efecto respecto de la falta imputada de incumplimiento de rentabilidad de ventas de enero a marzo de 2017 (primer trimestre de 2017, dicha rentabilidad se conoce al menos en abril y siendo la carta de fecha 2 de junio ha transcurrido el plazo de 60 días que el art 59 del ET señala para la prescripción de las faltas, desde el conocimiento de las mismas por el empresario, y como respecto del incumplimiento de rentabilidad de enero a marzo de 2017, la empresa tuvo conocimiento en el acto o al menos en el mes siguiente en abril, pues se constatan con los datos que continuamente vuelca volvo en la aplicación, lo cierto es que desde finales de marzo de 2017 o primeros de abril de 2017 hasta la fecha de la carta de despido en 2 de junio de 2017 han transcurrido más de 60 días por lo que la falta estaría prescrita , ello dejando al margen que dicho comportamiento ya fue sancionado por la empresa en la carta de advertencia que el 9 de marzo le envía al actor en el que se le imputaba un grave deterioro del indicador de ventas de febrero de 2017 (obsérvese que el día 9 de marzo ya conoce la empresa las ventas de febrero de 2017, con lo cual parece obvio y además por los propios actos de la empresa que las del primer trimestre de 2017, las conoce en el acto y como tarde a primeros de abril) pasando de enero de 2016 de un 725 a un 53,8% (opinión general del concesionario) y del 84 al 60,5% (opinión sobre el personal de ventas) .también se refería a la contribución neta de venta de vehículos nuevos y usados hasta enero y los resultados de enero de 2017 , en términos idénticos a los constatados en la carta de despido.

Por consiguiente y estimando prescritas las citadas faltas imputadas de incumplimiento de rentabilidad en las ventas de enero a marzo de 2017, se estima innecesario pronunciamiento sobre la concurrencia de la citada causa en base a faltas prescritas y al haberlo estimado así el juzgador de instancia en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recruzo y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En Consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa AUTESA contra la sentencia de fecha veintitrés de enero de dos mil dieciocho dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Vigo en los autos nº 611/2017 seguidos a instancia del actor D. Abelardo frente a la empresa Automóviles y Motores Europeos SA (AUTESA) sobre despido debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia y condenamos a la empresa a abonar la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso, dense a los depósitos y consignaciones el destino legal .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.