Sentencia Social 238/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 667/2022 de 13 de abril del 2023

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid de fecha 8 de abril de 2022, subsanada por auto de 5 de mayo de 2022 en cuanto al importe del interés por mora, estima parcialmente la demanda en la que se condena a las tres empresas demandadas al pago de ciertas cantidades a los trabajadores demandantes por diferencias salariales de convenio y liquidación.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Mera González en nombre de la mercantil codemandada GESTION Y EJECUCION DE OBRA CIVIL S.A., habiéndose presentado escrito de impugnación únicamente, por la contraparte, los actores D. Jose Luis, D. Víctor, D. Jose Ignacio, D. Valentín, D. Jose Ignacio, D. Silvio, D. Teofilo, D. Carlos Ramón, y D. Victorio.

SEGUNDO. - Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO. -Al amparo de lo dispuesto en el apartado B) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa la modificación de hechos probados de la sentencia recurrida.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec. 2429/2019, establece:

"(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.

Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.

Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

En este sentido, al comienzo del motivo se alude a lo siguiente:

"Interesa a esta parte que el Tribunal Superior de Justicia, revise como hechos que la Sentencia declara probados, especialmente a la vista de la prueba practicada por esta mercantil, los siguientes:

1º.-Cuáles de todos los demandantes que trabajaron en la obra de GYOCIVIL y por tanto esta mercantil es responsable solidaria de los conceptos salariales no percibidos.

2º.-Si verdaderamente de aquellos demandantes que trabajaron en la obra de GYOCIVIL (48 Viviendas de Boadilla) durante los meses de septiembre y octubre de 2018, NO PERCIBIERON las cantidades que reclaman (diferencias salariales).

3º.-El importe de las diferencias salariales a las que ha sido condenada mi representada."

Seguidamente se concreta que realmente "se pretende la modificación de los siguientes hechos que se declaran probados a lo largo de la Sentencia: HECHO PRIMERO".

Ha de partirse, por tanto, del contenido del hecho probado primero de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"Los demandantes han prestado servicios para la empresa demandada NAINSA CONSTRUCCIÓN INTEGRAL S.L., del sector de la construcción y obras públicas, mediante suscripción de contratos temporales bajo modalidad para obra o servicio determinado, a jornada completa, con la antigüedad, categoría profesional y salario mensual bruto de con prorrata de pagas extras, que se establece a continuación:

1.-D. Jose Luis, antigüedad 27-08-18, categoría profesional oficial 1ª gruista y salario diario según convenio, con prorrata de pagas extras de 63,46 euros (53,88 euros sin prorrata). Dif mensual s. pp 340,05 euros.

2.-D. Víctor, antigüedad 09-05-18, categoría profesional oficial 1ª y salario diario según convenio con prorrata de pagas extras de 63,46 euros (53,88 euros sin prorrata). Dif mensual s, pp 48,54 euros.

3.-D. Jose Ignacio, antigüedad 09-05-18, categoría oficial 1ª encofrador y salario diario según convenio con prorrata de pagas extras de 63,46 euros (53,88 euros sin prorrata).

4.-D. Valentín, antigüedad 09-05-18, categoría profesional oficial 1ª encofrador y salario diario según convenio con prorrata de pagas extras de 63,46 euros (53,88 euros sin prorrata). Dif mensual s. pp 48,54 euros.

5.-D. Silvio, antigüedad 16-07-18, categoría profesional oficial 1ª encofrador y salario diario según convenio con prorrata de pagas extras de 63,46 euros (53,88 euros sin prorrata). Dif mensual s. pp 262,18 euros.

6.-D. Teofilo, antigüedad 01-10-18, categoría profesional oficial 1ª encofrador y salario diario según convenio con prorrata de pagas extras de 63,46 euros (53,88 euros sin prorrata). dif mensual s. pp 262,18 euros.

7.-D. Carlos Ramón, antigüedad 06-08-18, categoría profesional oficial 2ª encofrador y salario diario según convenio con prorrata de pagas extras de 60,33 euros (51,32 euros sin prorrata). Dif mensual s. pp 327,64 euros.

8.-D. Victorio, antigüedad 13-08-18, hasta el 28-12-18 y salario (53,88 euros sin prorrata)".

Se alude a que, al entender de la recurrente se han calculado de manera errónea las diferencias salariales reales y no se ha explicitado las que corresponden a cada una de las empresas demandadas y especialmente a GYOCIVIL, procediéndose por esta mercantil a realizar lo que se califica de " cálculo correcto" que se recoge en un cuadro que se incluye en el escrito de formalización del recurso apoyándose a tal efecto en el folio 200 del Expediente Judicial que recoge las tablas del convenio aplicable para las categorías profesionales de los diversos actores.

Seguidamente, efectúa un análisis trabajador a trabajador en los siguientes términos, tal y como figuran textualmente en el recurso:

"D. Jose Luis.-

La Sentencia declara que la Dif. Mensual s. pp es de 340 € y condena a GYOCIVIL a abonar 1.325,02 € (véase fallo de la Sentencia al que no le precede justificación alguna del cálculo). Esta mercantil ha efectuado un cálculo de lo que recoge la única nómina aportada del período por el que GYOCIVIL sería responsable solidaria (Folio 127: septiembre 2018) y lo que le correspondería haber cobrado según convenio y categoría (Folio 200). En el caso de que GYOCIVIL tuviera que hacerse cargo de la diferencia salarial de los meses septiembre y octubre de 2018, y la parte correspondiente a vacaciones y paga extra devengadas por este período, el importe a abonar serían 679,96 € frente a los 1.325,02 € de condena.

D. Víctor.-

Este trabajador sólo aporta su nómina de junio de 2018. No aporta nómina de septiembre y octubre por lo que no compartimos que se dé por válida su reclamación. En todo caso, si partiéramos de que se acepta, el cálculo efectuado por la Sentencia es erróneo porque si acudimos a la única nómina aportada (Folio 138) y de lo que le correspondería haber cobrado (Folio 200), y aplicamos la parte proporcional de p. extraordinaria y la correspondiente a vacaciones devengadas por estos dos meses, el importe abonar serían 967,52 € frente a los 953,37 € de condena.

D. Jose Ignacio.-

En este caso, el trabajador no aporta ni una sola nómina. Su Sría. da por válidos los importes y conceptos que reclama en su demanda, pero de nuevo y al igual que con el anterior trabajador, comete un error en el cálculo que bien efectuado arrojaría que el importe abonar serían 967,52 € frente a los 953,37 € de condena.

D. Valentín.-

Sólo aporta la nómina de junio. No aporta nóminas de septiembre y octubre, sin embargo la Sentencia da por válidas las manifestaciones del trabajador en cuanto a lo cobrado y las diferencias salariales pendientes, vacaciones y pp. Extras. Pero de nuevo y al igual que con el anterior trabajador, comete un error en el cálculo que bien efectuado arrojaría que el importe abonar serían 967,52 € frente a los 953,37 € de condena.

D. Silvio.-

En este caso, el Sr. Silvio sólo aporta la nómina del mes de noviembre de 2018 (FOLIO 193 DEL EXPEDIENTE JUDICIAL). Curiosamente en este mes NAINSA ya había regularizado su salario y por tanto no existían diferencias entre lo cobrado y lo que debía cobrar según convenio (compárese la nómina aportada con el FOLIO 200 CONVENIO).A pesar de que sólo aporta una nómina que no recoge diferencias a percibir por recoger el salario íntegro y exacto de convenio, la Sentencia de Instancia da por buena la afirmación del trabajador y su reclamación. Y aun así, vuelve a errar en lo que al cálculo de la cantidad que le correspondería asumir a GYOCIVIL se refiere. Esta mercantil ha efectuado el cálculo correcto, asumiendo como ciertas las diferencias salariales si es que de verdad existían, y además las vacaciones y p. extra, y prorrateando éstas al período que corresponde con septiembre y octubre, el importe abonar serían 794,98 € frente a los 1.188,94 € de condena.

D. Teofilo.-

Este trabajador fue dado de alta en NAINSA el 1 de octubre de 2018 (FOLIO 156 DEL EXPEDIENTE JUDICIAL); y por eso sólo trabajó un mes (octubre de 2018 en la obra de GYOCIVIL).Teniendo en cuenta esta circunstancia, si sumamos diferencia salarial del mes de octubre, y la parte proporcional de paga extra y vacaciones que corresponde y que se devenga durante dicho mes, el importe a abonar serían 341,49 € frente a los 693,52 € de condena.

D. Carlos Ramón.-

El análisis de este trabajador es el mismo que para D. Teofilo, y es que sólo aporta la nómina de noviembre de 2018 (FOLIO 155 DEL EXPEDIENTE JUDICIAL) y esta nómina recoge todos los conceptos que le corresponden lo que nos lleva a preguntarnos ¿por qué tenemos que dar por válido que esta regularización no se efectuó antes también el septiembre y octubre y por eso el trabajador omite aportar dichas nóminas??? En todo caso, de nuevo la Juez de Instancia efectúa un cálculo incorrecto en su Sentencia puesto que el importe a abonar si diésemos por válido que no cobró lo correcto en septiembre y octubre y tampoco vacaciones y pp. Extra serían 811,33 € frente a los 782,47 € de condena.

D. Victorio.-

El caso de este trabajadores más grave aún. La Jueza ha dado por válidos los Certificados aportados por mi mandante y que obran en los FOLIOS 223 Y 224. Este trabajador no consta en dichos Certificados porque NUNCA TRABAJÓ EN LA OBRA DE GYOCIVIL. Sin embargo no entendemos con qué argumento la Sentencia condena a GYOCIVIL a abonarle nada menos que 1.367,87 €. Por eso la cantidad a abonar por parte de GYOCIVIL serían 0 € frente a esos 1.367,87 € de condena.

Para explicar el contenido del cuadro y de las anteriores explicaciones aclararemos que:

(i) Sólo se han tenido en cuenta diferencias de salario en los meses de septiembre y octubre de todos los trabajadores, excepto de Victorio que nunca estuvo en las obras de GYOCIVIL.

(ii) Para el cálculo de la pp pagas extraordinarias se ha considerado este mismo período (septiembre y octubre de 2018).

(iii) Para el cálculo de las vacaciones se ha considerado que las generadas dan derecho a 2,5 días por cada mes trabajado ajustadas al período que trabajaron en la obra de GYOCIVIL."

No se accede a lo solicitado, puesto que en la formalización de este motivo de recurso no se cumplen los requisitos recogidos en la sentencia del Tribunal Supremo que se trascribe al comienzo de esta parte de la sentencia, y así, no se propone un texto alternativo, no especifica si se trata de suprimir, modificar, o adicionar algún extremo, se alude como documentos en que basa su petición al convenio colectivo cuando los convenios no son documentos en si mismos, sino textos legales que, por ostentar el carácter de norma jurídica, constituyen una fuente jurídica en sentido propio, carecen de fuerza revisora de los hechos y constituyen una cuestión de derecho que influye en la fundamentación jurídica. Además se alude en ocasiones a falta de prueba de algunas de las afirmaciones de este apartado de la sentencia de instancia, considerando insuficientes las nóminas aportadas por la parte actora, cuando en la resolución judicial se hace una expresa mención a que " el relato fáctico se deduce de la documentación aportada por las partes, debiendo tener por ciertas las alegaciones que se consideran como ciertas ante la incomparecencia de la empresa demandada ello en virtud de lo dispuesto en los arts. 91.2 de la LRJS y 304 de la LEC ."

Por último indicar, que la revisión que al parecer se pretende del salario no se deduce directamente de la documental que cita sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas que denotan ausencia de lo evidente, y en todo caso, debió indicar el salario percibido mes a mes en los periodos reclamados por cada trabajador para posteriormente al amparo del artículo 193 c) de la LRJS razonar cual es el salario que debía ser tenido en cuenta.

MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, por cuanto la sentencia de instancia infringe lo establecido en el art. 42.2 del ET y 17 del Convenio colectivo de la construcción y obras públicas de la Comunidad de Madrid; así como a los arts. 4.2 f), 26 y 29 ET; y artículo 217 LEC.

En este sentido, se alega por la parte recurrente que se impugnan las conclusiones recogidas en los Fundamentos de Derecho primero, segundo, tercero y cuarto de la Sentencia por la incorrecta aplicación de lo dispuesto tanto en los artículos que regulan la responsabilidad solidaria de la empresa principal en el sector de la construcción (42.2 ET y 17 del Convenio), como por vulneración de las normas reguladoras del interrogatorio de parte y la declaración por confeso ( art. 97 LRJS) y demás reguladoras de la prueba ( art. 217 LEC y jurisprudencia).

Se mantiene que los trabajadores eran a quienes les corresponde acreditar la realidad de la relación laboral existente entre las partes, la categoría profesional y el importe de los salarios a percibir, correspondiendo a la empresa acreditar el pago de estos salarios ,o que concurre una circunstancia obstativa al devengo de los mismos, considerando que en este supuesto los demandantes no acreditaron las cantidades de verdad percibidas durante todo el período por el que reclaman diferencias salariales, siendo insuficiente la prueba documental por ellos apartada. Y frente a ello, GYOCIVIL acredita que los trabajadores declararon haber cobrado todo lo que les correspondía en los meses de septiembre y octubre de 2018, por lo que no puede afirmarse en la sentencia, Fundamento de Derecho primero que " debe tener por ciertas las alegaciones de la demanda respecto a la falta de pago de salario, que se consideran ciertas ante la incomparecencia de la empresa demandada", cuando una de las empresas demandadas, en concreto la recurrente sí comparece y practica prueba, y con esa prueba acredita que de todos los demandantes sólo algunos de ellos trabajaron en su obra; que lo hicieron sólo durante los meses de agosto y septiembre de 2018 y que cobraron todos los haberes por conceptos salariales y extrasalariales que les pudieran pertenecer, sin que se cumplan los requisitos para la aplicación del art. 42.2 del Estatuto de los Trabajadores, puesto que existe un documento en el que el propio trabajador firma y reconoce que ha cobrado todo en esos dos meses.

Seguidamente, en el escrito de formalización de la suplicación, se procede por la parte a recoger el contenido, al menos parcial, de los fundamentos de derecho primero, tercero y cuarto indicando el contenido que debían tener los mismos o discrepando de las conclusiones judiciales que en ellos se contienen para interesar bien la absolución de la recurrente bien la condena de la misma al pago de las cantidades que se reflejan en dicho escrito, con cita de sentencias de Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia (Cataluña, Castilla La Mancha, y Asturias).

Nuevamente este motivo de recurso no va a ser acogido por esta Sección de Sala; y así:

-Las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso.

-La infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a la fundamentación jurídica, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas.

- Si bien es cierto que es reiterada la Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, así sentencia 17-7-1992, RJ 5664, que admite la revisión fáctica suplicacional de las afirmaciones fácticas incluidas en los fundamentos de derecho, no es menos cierto que para que la misma pueda prosperar deben de cumplirse los requisitos para los supuestos de revisión de hechos antes expresados, lo que aquí no se cumple.

- El art. 217 LEC relativo a la carga de la prueba, solamente puede considerarse infringido si el juez hace recaer dicha carga sobre quien no tiene la obligación de soportarla, y ello no ha ocurrido, confirme se infiere del fundamento de derecho tercero de la sentencia. La valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia conforme al art. 97.2 de la LRJS solamente puede ser atacada por la vía de la revisión de los hechos probados ( art. 193.b. LRJS) o, en casos límite, por la vía de las infracciones procesales ( art. 193.a. LRJS) si la juzgadora hubiera incurrido en inferencias arbitrarias o irracionales en los términos sentados por la doctrina del Tribunal Constitucional, lo que no ha acontecido.

- Por lo que se refiere al interrogatorio de parte, el apartado 2º del art. 91 de la LRJS establece:

"2. Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte".

Como ya ha tenido ocasión de indicar este Tribunal Superior de Justicia de Madrid -Sala de lo Social- en sentencia de 8 marzo de 2018:

"La jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha interpretado el anterior artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, con doctrina aplicable al caso por ser la redacción idéntica, en el sentido de que "la incomparecencia sin justa causa del llamado a confesar, faculta al Magistrado para que pueda tenerlo por confeso..." ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio y 18 de octubre de 1.988 y 3 de abril de 1.990 ); declarando en su sentencia de 7 mayo 1985 que: "ante la incomparecencia del confesante, es facultad discrecional del juzgador tenerlo o no por confeso... según entienda que la restante prueba practicada le ofrece... elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, pues la situación de rebeldía en que se halla situada una parte litigante, no es suficiente para que diera pie a tenerla por confesa, ya que la denominada "ficta confesio" está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales, que, en su aplicación, habrá de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba".

Y en esta situación, por el Juzgado de lo Social se ha considerado conveniente hacer uso de tal facultad, junto con la valoración de la documental aportada.

-Se parte en el recurso de la idea de que ha quedado probado, al menos por lo que se refiere al período en que se declara la responsabilidad solidaria de la mercantil que recurre GESTION Y EJECUCION DE OBRA CIVIL, S.A., según la sentencia los meses de septiembre y octubre de 2018, que coinciden con los señalados en el recurso a los folios 5, 9, y 10, que los demandantes que trabajaron en su obra de Boadilla del Monte, vieron satisfechas íntegramente sus retribuciones, por lo que nada se les debía. Sin embargo, esta premisa que -a criterio de la mencionada codemandada estaría sustentada en prueba documental, folios 223 y 224- no ha sido asumida por la Juzgadora a quo en sus hechos probados ni se ha logrado la modificación de los mismos vía apartado b) del art. 193 de la LRJS incurriendo de esta manera en lo que el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, entre otras en sentencia de 14 de mayo de 2020 denomina " vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida"

Por lo que permaneciendo invariable el relato fáctico contenido en la sentencia de instancia conforme al cual cada uno de los actores, en los periodos reseñados del año 2018, percibieron unas retribuciones inferiores a las previstas en el convenio y no les fue abonada la liquidación derivada de su cese en la prestación de servicios, ostentado la condición de contratista principal la mercantil que ahora recurre, le es de plena aplicación el criterio de solidaridad en el pago previsto en los preceptos citados tanto del Estatuto de los Trabajadores como del Convenio Colectivo del sector de la construcción de la Comunidad de Madrid.

No habiendo, por tanto, incurrido la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, el mismo no puede ser acogido.

TERCERO. -Procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.