Sentencia Social 186/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1028/2022 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid de fecha 26 de julio de 2022 estima la demanda, calificando de improcedente el fin de la relación laboral, con condena de la empresa -a opción del trabajador- a readmitirle o a indemnizarle, no acogiendo la petición de nulidad por vulneración de derechos fundamentales.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación letrada de la mercantil demandada INDRA SOLUCIONES TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION, S.L., habiéndose presentado escrito de impugnación, por la contraparte, los demandantes DON Rogelio y la FEDERACION DE SINDICATOS DE BANCA, BOLSA, AHORRO, ENTIDADES DE CREDITO, SEGUROS Y OFICINAS Y DESPACHOS DE LA CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO, informando el MINISTERIO FISCAL en el sentido de que no procedía su intervención al no existir referencia alguna en el recurso a una posible vulneración de Derechos Fundamentales.

SEGUNDO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVOS PRIMERO y SEGUNDO. - Se interponen estos motivos de suplicación al amparo de lo previsto en el Art.193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de solicitar la nulidad de la sentencia de instancia para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión a la parte.

Es doctrina tradicional que para que pueda estimarse el recurso de suplicación sobre la base del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y pueda declararse la nulidad de actuaciones, han de concurrir los siguientes requisitos:

- una infracción de normas o garantías del procedimiento.

- la existencia de indefensión.

- y la protesta previa en el momento procesal oportuno, salvo que la entidad de la falta sea tal que comprometa al orden público procesal en cuyo caso no es necesario que haya sido denunciada por las partes pudiendo ser estimada de oficio, o que la infracción se produzca en la sentencia en cuyo caso es evidente que no resulta factible efectuar la protesta en momento distinto al de la formalización del recurso.

Por lo tanto, no toda infracción de una norma procesal da lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma siendo necesario que la misma haya provocado a la parte recurrente consecuencias negativas limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad; indefensión que no es la meramente formal, sino que se requiere que sea también material asumiendo quien lo alega el demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 (RTC 1985\161), 5 de octubre de 1989 (RTC 1989\158) y 25 de abril de 1994 (RTC 1994\126)).

En definitiva, la indefensión prohibida por el artículo 24 de la Constitución Española, no nace de la simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, sino sólo de la que se traduce en real privación o limitación del derecho de defensa, como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial, y es que la prohibición de indefensión tiene un carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales , no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar.

En concreto , se denuncia:

-En el motivo primero: Que se produce la vulneración de lo establecido en el Art.97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que establece que en la sentencia, el juez, apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión.

Y a criterio de la parte recurrente, en este supuesto, en la sentencia se omiten datos esenciales, en los hechos probados, necesarios a los efectos de fundar la correspondiente decisión sobre el asunto, produciéndose una falta o defectuosa consignación de los mismos -incompleta relación fáctica- que debe provocar la nulidad de la sentencia. Tales omisiones afectan a cuál era la tecnología utilizada por el actor, sobre si esa tecnología era demandada o no en los proyectos de la empresa o sobre si ha estado desasignado o no en los últimos años.

-En el motivo segundo: Que se produce la vulneración de lo establecido en el Art. 24.1 de la Constitución por vulneración de la tutela judicial efectiva. El juzgador de instancia decide no tener en cuenta una prueba aportada por esta parte negándole el valor de prueba documental, y de prueba pericial, decidiendo excluir determinadas pruebas del proceso, sin motivación alguna para ello, incumpliendo con ello la obligación de motivación de la sentencias.

En relación a un posible defecto en el relato de hechos probados, al considerar la parte que deben ser incluidos ciertos hechos que no aparecen contenidos en la sentencia, relato fáctico que se valora como insuficiente, puede articular su modificación -vía incluso adición de nuevos hechos- todo ello con base en el art. 193, letra b) de la LRJS cauce que sí ha sido utilizado en su recurso.

En estos términos, se ha manifestado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala IV (así sentencias de 1-3-2010 y de 11-11-2009):

"la nulidad de la sentencia por insuficiencia de su relato de hechos probados es un remedio excepcional del que no pueden hacer uso las partes, a quienes la Ley concede, para subsanar ese defecto, la posibilidad de instar la revisión de los hechos declarados probados, si es que procediera corregir errores de valoración u omisiones en los que haya podido incurrir la resolución impugnada."

Y respecto de la decisión judicial de no tener en cuenta ciertas pruebas practicadas precisamente a instancia de la empresa, que es quien recurre, partiendo del propio contenido de la sentencia de instancia se ha de convenir que no tiene razón la recurrente cuando alega que no se han valorado algunas de las pruebas por ella practicadas, como así se infiere del fundamento de derecho segundo y del sexto, en el apartado tercero (f. 11-12/16). Simplemente, se ha valorado la prueba aportada por quien tiene atribuida esa facultad en exclusiva y se ha hecho de manera diferente a la interpretación que pueda dar la parte.

La nulidad, por lo anteriormente expuesto, se desestima.

MOTIVO TERCERO. - Se interpone este tercer motivo de suplicación al amparo de lo previsto en el Art.193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de revisar los hechos declarados probados en la sentencia a la vista de las pruebas practicadas.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec. 2429/2019, establece:

"(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.

Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.

Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Se propone en el recurso la adición de un nuevo hecho declarado probado, cuyo tenor literal es el siguiente:

"Que D. Rogelio ha venido desempeñando sus servicios para la Compañía exclusivamente con perfil profesional de operación de herramientas de diseño y, principalmente, con conocimientos en la herramienta "Photoshop, que es un perfil que está obsoleto. Desde 2015, ha estado desasignado de proyectos facturables salvo por colaboraciones puntuales en distintos procesos electorales, que son asignaciones voluntarias, temporales y para las que no se requiere conocimientos técnicos específicos y una asignación en el proyecto "ATBEIM - IT-AT-P-ECX-Royal Air Maroc - Airlines Booking Engine" entre diciembre de 2018 y enero de 2020".

Todo ello con base en prueba documental, consistente en:

**Documento nº 6 del ramo de prueba de la parte recurrente, consistente en certificación emitida por la Directora de Operaciones de RRHH de la empresa, a la que se acompañan varios documentos entre ellos:

*Asignaciones del demandante desde 2015 hasta su despido

*Ficha entrevista asignación disponible, de fecha 21.09.2018, redactada por el propio trabajador.

**Documento nº 7 del ramo de prueba de la parte recurrente, consistente en el curriculum vitae del demandante de 2020,

No se accede a lo solicitado puesto que el concreto contenido que se pretende introducir deriva -textual y exclusivamente- del punto segundo del documento aportado como nº 6 por la empresa, y el mismo consiste en un certificado expedido por la Directora de Operaciones de RRHH de Indra Soluciones Tecnologías de la Información S.L.

Esas certificaciones no son verdaderos documentos, sino testimonios documentados o testimonios escritos, en la expresión de la jurisprudencia, que rechaza su idoneidad para la revisión de los hechos probados (así, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-10-14).

La Sentencia el Tribunal Supremo de 24 de enero de 2020, RC. 3962/2016 ya expresa que en todo caso la testifical impropia, como prueba testifical que es, queda a la libre apreciación del juzgador de instancia, a quien corresponde la valoración de la misma conforme a las reglas de la sana crítica y las circunstancias que concurran en los testigos. Es decir, su valoración no se rige por normas jurídicas, pues en otro caso, la prueba por testimonio pasaría a ser tasada, sino de reglas que se integran en las llamadas máximas de experiencia, y ponderación según la credibilidad y certeza que el testigo proporcione al Juzgador.

El motivo se desestima.

MOTIVO CUARTO.- Se interpone al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, para denunciar la infracción del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores.

En este sentido, se alega por la parte recurrente que la sentencia concluye que la empresa no ha acreditado que el criterio utilizado para el despido del actor le fuera aplicable, lo que no concuerda con la modificación del motivo anterior, puesto que a su tenor sí consta probada cual es la tecnología que utilizaba el actor (Photoshop), que estaba la misma obsoleta (como el mismo la califica en la ficha entrevista para asignación disponible) y, finalmente, que era un profesional de baja empleabilidad (lo que se extrae de sus escasísimas asignaciones desde 2015).

Se sigue indicando que carece el juzgador de facultades para declarar la improcedencia del despido por considerar que el criterio aplicado al actor era ambiguo ya que fueron las partes las que fijaron los criterios para los despidos de los trabajadores, y lo hicieron en los términos que figuran en la carta de despido, y han sido además validados judicialmente por las sentencias de las Salas de lo Social de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo, siendo facultad del empresario la selección de los trabajadores afectados y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios, lo que aquí no acontece, ajustándose el despido al criterio fijado en el despido colectivo.

Ha de comenzarse indicando que, conforme se indicó por la parte recurrida en su escrito de impugnación, es cierto que la denuncia normativa contenida en el recurso lo fue citando al art. 53.4 del Estatuto de los Trabajadores que en relación a la "Forma y efectos de la extinción por causas objetivas", alude a los supuestos en que la autoridad judicial debe adoptar la decisión de nulidad de la extinción, lo que no se corresponde con el fallo de la sentencia de instancia en que el despido se califica de improcedente. Sin embargo, se infiere de la argumentación del motivo cuarto de suplicación va dirigida a cuestionar dicha calificación, la de improcedencia por lo que como viene manteniendo el Tribunal Constitucional: "No debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano; por todas, véanse las SSTC 18/1993 , 37/1995 , 135/1998 y 163/1999 . Dicho de otro modo: los requisitos procesales que condicionan el acceso a los recursos legalmente establecidos han de ser interpretados a la luz del derecho fundamental del artículo 24.1 y "en el sentido más favorable a su efectividad, de modo que tales requisitos no se conviertan en meras trabas formales o en exigencias que supongan un obstáculo injustificado" ( SSTC 5/1988, de 21 de enero , y 176/1990, de 12 de noviembre )".

Principio del formulario

Como se indica por la recurrente, es cierto que el despido colectivo -como tal- fue convalidado por sentencia de 16 de marzo de 2021 dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la cual, y por lo que respecta a los criterios de afectación, mantenía que " contrariamente a lo que se aduce por CGT en la Memoria se especifican de forma concreta los criterios de afectación que propone la empresa los cuales están estrechamente vinculados con las causas económicas (pérdidas continuas desde el año 2.018), organizativas (variación de los servicios a prestar a los clientes) y productivas (caída de la demandada, especialmente en los servicios que se prestan a las entidades financieras)..." y el Tribunal Supremo, Sala IV, en sentencia de 15 de diciembre de 2021 que confirmó la resolución antes citada indicaba respecto del motivo casacional vinculado a la alegación del sindicato CGT sobre que los criterios de afectación adolecen de vaguedad e imprecisión, lo siguiente:

"En esta temática nos remitimos a la doctrina de la Sala acerca de los criterios de selección, su suficiencia y los efectos que pudiera tener su inconcreción sobre el despido colectivo, así a la STS 19.04.2017, rec. 214/2016 , donde mantuvimos que "la generalidad de los criterios de selección, no constituye causa de nulidad, pues lo que exige la norma es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y sólo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos" ( STS SG 24/03/15 -rco 217/14, asunto "Vinnell-Brown and Root LLC ").

Seguimos abundando en que la exigencia legal -cristalizada en SSTS 25.09.2018, rec. 45/2018 , 23.09.2020, rec. 36/2020 , 21.10.2020 (Pleno) rec. 38/2020 o 18.11.2020, rec. 23/2020 -, se circunscribe a la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y solo la ausencia de esa aportación daría lugar a la nulidad del despido, nulidad que se configura con carácter restrictivo; esto último tampoco acaece en la presente litis, en la que sí constan criterios concretos y detallados, con independencia de la valoración que pudiera hacerse de los mismos, sin que sea óbice para la facultad o derecho de los trabajadores a formular impugnaciones individuales de considerarse afectados, si no se hubieren respetado las prioridades de permanencia, y demás derechos a que se refiere el art. 124 LRJS en sus apartados 13 y ss. "Todo ello, sin perjuicio de que los trabajadores afectados por el despido impugnen la medida por el procedimiento del art. 124.13 y siguientes, cuando estimen que la misma no se ha ajustado a los criterios selectivos pactados o se les ha aplicado con vulneración de sus derechos fundamentales". No incurre la sentencia de instancia en la vulneración de las normas hasta aquí denunciadas."

Por tanto, ha de partirse de la validez de los criterios de selección pactados sin que quepa confundir la misma con cuestionar el modo de aplicarlos, en el que será más fácil por la empresa el demostrar que el afectado por el despido cumple ciertos criterios de afectación si los mismos aparecen descritos de manera clara y concreta.

Conforme al inmodificado relato de hechos probados, en la carta de extinción entregada a D. Rogelio se hizo constar como criterio de afectación que -a criterio de la ahora recurrente- concurría en la persona de dicho trabajador el de la pertenencia del mismo " al colectivo de profesionales de baja empleabilidad, no incluidos en el supuesto de disponibles estructurales, entendiendo por tales los y las profesionales de tecnologías obsoletas, con conocimientos o y/o capacidades de demanda decreciente que encuentran dificultades para desempeñar sus tareas en nuevos entornos fuera de esas tecnologías que carecen de demanda actualmente".

Aludiéndose también en dicha comunicación que, en su caso concreto, "su perfil de operador en herramientas de diseño se encuentra obsoleto debido a que dichos conocimientos en herramientas tales como Photoshop han dejado de ser demandados como consecuencia de la evolución tecnológica [...] existen dificultades para que pueda desempeñar apropiadamente sus tareas en nuevos entornos, en tanto en cuanto, únicamente se han producido demandas puntuales de sus conocimientos para un proyecto concreto en los últimos en el proyecto Airlines resultando muy difícil que desempeñe sus tareas en entornos diferentes a aquél por cuanto que no existe ni existe previsión de que se produzcan nuevas oportunidades con clientes que requieran la utilización de dichas capacidades. Consecuentemente dicha falta de versatilidad supone que resulte imposible su reasignación a nuevos procesos".

Y este cumplimiento por el Sr. Rogelio del criterio de afectación consignado en la carta de despido no se ha acreditado, compartiendo en este punto esta Sección de Sala la valoración efectuada por el Juzgador de instancia en cuanto a que no se ha probado la concurrencia en el actor de un perfil de "baja empleabilidad", que sea un "profesional de tecnologías obsoletas" y con " conocimientos y/o capacidades de demanda decreciente que tengan dificultades para desarrollar tareas en nuevos entornos fuera de las tecnologías obsoletas".

El inmodificado hecho probado primero afirma que los servicios que prestaba el actor era los correspondientes a la categoría Área 3 Grupo D Nivel I, realizando las funciones de Systems Engineer y con independencia de lo que pudiera ponerse en su perfil o en su curriculum vitae, habrá de estarse a las concretas funciones que el trabajador realizaba dentro de su categoría profesional puesto que el hecho de no conocer o manejar tecnologías o aplicaciones modernas carece de relevancia si las mismas no le eran necesarias para la ejecución habitual de sus funciones, construyéndose este motivo de recurso, como se admite expresamente en el mismo (f. 9 del escrito de formalización de la suplicación), basando la infracción normativa en la estimación del motivo destinado a la modificación del relato fáctico, donde la mercantil recurrente pretendía introducir que D. Rogelio, los conocimientos que tenía de las herramientas de diseño eran las propias de un perfil que estaba obsoleto o que estaba desde el 2015 desasignado de proyectos facturables, salvo colaboraciones puntuales, extremos que no han accedido a los hechos probados, por lo que se incurre -en palabras del Tribunal Supremo, sala IV, entre otras en sentencia de 14 de mayo de 2020, en la denominada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida", es decir, que "el recurso se limita a insistir en un punto de partida que no es acorde con los hechos que declara probado la sentencia...Presupuestos de partida erróneos que pasan por desconocer y no respetar el contenido de los hechos que la sentencia declara probados, para ofrecer un planteamiento que parte de datos fácticos inexistentes..."

Por lo expuesto, no habiendo incurrido la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, el mismo no va a ser acogido.

TERCERO.- En materia de imposición de costas, deberá estarse al art. 235.1 LRJS prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.