Sentencia Social 1111/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 984/2022 de 21 de diciembre del 2022

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por el demandante que declaro la procedencia del despido realizado por AUTOCARPE CONCESIONARIOS SL y la condenó a abonar al actor la cantidad de 164,74 € resultante de la diferencia entre lo abonado y debido de abonar por el concepto de vacaciones correspondientes al año 2020 y 2021, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto, la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO. - Mediante los tres primeros motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del Tribunal, Supremo de fecha 5 de junio de 2011 (Recurso: 158/2010), 24 de febrero de 2014 (Recurso: 268/2011), 25 de junio de 2014 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

En cuanto al ordinal primero, pretende el recurrente que se adicione un párrafo al siguiente tenor literal: " El demandante don Efrain, mayor de edad, nacido el NUM000/1973, titular del DNI núm. NUM001, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002, ha venido prestando sus servicios para y bajo la dependencia de la empresa AUTOCARPE CONCESIONARIOS S.L., CIF B-83747626, ccc/ 28-1462289734, dedicada a la actividad de taller mecánico, desde el 10-072009, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con la categoría o grupo profesional de Operario A, grupo 7, devengando un salario a efectos del despido correspondiente a la base de cotización del mes anterior a su baja (febrero 2020) por importe de 1.739,41 euros durante 31 días de cotización o, 56,11 euros diarios", lo que basa en los documentos que obran a los folios 31 y 31 vuelto, 41, 42, 44, 45 y 47 de autos.

No puede prosperar la pretensión, pues tal y como refleja el ordinal segundo del relato fáctico el actor inició un proceso de incapacidad temporal el 05 de febrero 2020 del que fue dado de alta el 02 de agosto de 2021, habiendo destacado en el primer ordinal del relato fáctico que el actor tiene como "... salario último de 49,64€ día brutos con inclusión de pagas extraordinarias, que resulta del salario anual percibido en el mes anterior a su situación de incapacidad temporal, sin que en el mismo se computen los 240€ que cobro por complemento de objetivos.", no pudiendo pretender el recurrente que se fije como salario el de la mensualidad inmediatamente anterior a la declaración de incapacidad temporal, pues sin duda ese es el importe que se debe tener en cuenta para fijar la base reguladora del subsidio correspondiente, pero no necesariamente su salario, pues en la referida mensualidad pudo haberse satisfecho -y eso es lo que entiende el juez de instancia- algún complemento cuyo abono no se realiza todos los meses y en caso se debería prorratear, no acreditándose por la parte actora que los 240€ que cobro por complemento de objetivos en el mes inmediato a la baja fuera de carácter mensual, por lo que se desestima este motivo del recurso.

Por lo que se refiere al ordinal cuarto interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos:

"El Servicio de QUIRÓN PREVENCIÓN de la empresa dictamina la falta de aptitud del trabajador para el desempeño de las funciones propias de su categoría de operario en el lavadero con arreglo a la exploración física que consta en dicho informe.

Informe que ha sido ratificado a presencia judicial por el Dr. Gabriel, afirmando que, por razones de protección de datos, solo puede afirmar y ratificar el informe emitido el 22 de septiembre de 2021 en relación con el actor en el siguiente sentido: D. Efrain NO es APTO para su puesto de trabajo de LAVADERO (...), ya que no puede realizar funciones de limpieza en el interior de vehículos, ni aquellos procedimientos que puedan exponerle por vía dermatológica o inhalatoria a ambientes cargados a sustancias a las que es especialmente sensible (pólenes epitelio de gato y perro). A la que se añade la psiquiátrica.

En el acto del juicio, ha ratificado en informe aportado por la demandada obrante al folio 188, que se da íntegramente por reproducido.

Consta aportado informe de investigación de enfermedad profesional elaborado por Quirón Prevención cuyas conclusiones expresamente indican: Revisadas las fichas de seguridad de los productos químicos con los que pueda entrar en contacto el trabajador no se puede concluir que exista un nexo causal entre la exposición del trabajador a los citados agentes químicos y el desarrollo de una potencial enfermedad profesional.

Consta informe de evaluación de la salud del actor de fecha 8 de marzo de 2019, firmado por el Sr. Gabriel, cuyo contenido damos por reproducido y que declara la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo de Lavadero aún cuando en el apartado ALERGIAS / INTOLERANCIAS se describe:

Consta Informe médico elaborado por FREMAP en fecha 21 de junio de 2019 elaborado por la Dra. Juliana, que igualmente se da por reproducido, cuyo Juicio Clínico es: Eritema facial sin objetivar sensibilización alérgica a ninguno de los productos estudiados. Sensibilización a profilina. Rinoconjuntivitis / Asma bronquial extrínseco por hipersensibilidad a pólenes y epitelios de animales. Asma agravado por el trabajo (WEA), no ocupacional. En el PLAN pautado para el trabajador se indica: Mantener tratamiento según indicaciones dadas en SPS. Evitar contacto con pólenes y epitelios de animales por su patología de base; se recomienda utilizar los EPIS adecuados. Debe continuar seguimiento por especialistas de SPS.

Consta igualmente informe firmado por el Dr. Estanislao de fecha 30 de septiembre de 2021, donde expresamente indica: "Paciente sin tratamiento crónico antihistamínico solo a demanda, alergia estacional, sin alergia a perro, con perro a domicilio", lo que basa en los documentos que obran a los folios 94 a 96 vuelto, 109 a 115, 135, 137 y 172 de autos.

Este motivo se estima en parte. Es irrelevante la modificación que pretende del primer párrafo y no procede la supresión del extracto que se hace del informe que obra al folio 188, porque además se tiene por reproducido. Se accede a incorporar lo reseñado respecto a los informes de 8 de marzo de 2019 y 21 de junio de 2019, rechazándose, sin embargo, el informe médico de 30 de septiembre de 2021, que entendemos que se basa en las manifestaciones de parte.

Pretende que se suprima el ordinal noveno del relato fáctico, porque entiende que los datos que refleja el ordinal no se desprenden de ningún documento que no sea la carta de despido.

Tal y como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2014 (Recurso: 11/2013 ) "...la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (así, SSTS 23/11/93 -rco 1780/91 ; 21/06/94 -rcud3210/93 , 11/11/09 -rco 38/08 , 26/05/09 - rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11 ) " ( SSTS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 26-julio-2013 -rco 4/2013 , 9- diciembre-2013 -rco 71/2013 , 19- diciembre-2013 -rco 8/2010 )."., lo que lleva consigo que rechacemos la supresión del ordinal que se interesa.

TERCERO. - El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 26.1 en relación con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y en relación con los artículos 122.1y 122.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Sostiene en síntesis la recurrente que la indemnización que se habría satisfecho al demandante es muy inferior a la que le correspondía y ello conllevaría la declaración de improcedencia del despido.

No puede prosperar este motivo, pues la censura jurídica que realiza la recurrente está vinculada a la previa modificación fáctica, concretamente la del ordinal primero del relato de hechos probados, que no se ha producido y tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo 20 de febrero de 2020 (Recurso: 2896/2017) "...si no se produce esta, antecedente lógico, no puede concluirse afirmando la existencia de la censura jurídica, pues, la conclusión sería incongruente.".

CUARTO. - El último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 52 a) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 4.2 d) y 5 b) de ese mismo texto legal y también con los artículos 49.1.1 y 53 a) del reseñado texto legal. Así mismo denuncia la infracción del artículo 19.1 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención en relación con los artículos 31.3 f), 22.3 y 4 y 22.1, de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales y finalmente, el artículo 122.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y y el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

Sostiene en síntesis la recurrente que en el supuesto de autos la juez de instancia rechaza la demanda de despido y afirma que en habría quedado acreditada la ineptitud sobrevenida del trabajador amparándose exclusivamente en los informes elaborados por un servicio de prevención ajeno a la empresa, resultando que el referido informe ni si quiera recoge la patología que aqueja al demandante y añade que las alergias que padece el demandante ya fueron tenidas en cuenta en informe del mismo servicio de prevención y sin embargo, declararon al trabajador apto para su ocupación habitual.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2022 (Recurso: 3259/2020) que examina la extinción de un contrato acordada por ineptitud sobrevenida recoge literalmente: "El art. 52.a ET dispone que el contrato "podrá extinguirse por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento".

La noción de ineptitud sobrevenida, a falta de una definición legal expresa, se ha asociado a una falta de habilidad para el desempeño de la actividad laboral que resulta en impericia o incompetencia y se traduce en un bajo rendimiento o productividad de carácter permanente y no relacionado con una actitud dolosa del trabajador. Se puede relacionar con una disminución de las condiciones físicas o psíquicas del trabajador o con la ausencia o disminución de facultades, condiciones, destrezas y otros recursos personales necesarios para el desarrollo del trabajo en términos de normalidad y eficiencia, entendido como imposibilidad de desempeño de todas o al menos las funciones básicas del puesto de trabajo. Cabe, a estos efectos, dentro del concepto de ineptitud la ausencia o falta de una condición legal o requisito específico, como puede ser la pérdida de una autorización o título habilitante para el ejercicio de la actividad, como la privación del permiso de conducir cuando sea exigible conducir para el ejercicio del puesto de trabajo.

El art. 53.1.a ET prevé que, "la adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa".

Así pues, es claro que, la empresa, que pretenda extinguir el contrato de trabajo de trabajo por ineptitud sobrevenida del trabajador, deberá precisar en la carta de extinción cuales son las limitaciones del trabajador y de qué manera provocan una ineptitud sobrevenida para el desempeño de las tareas propias de su profesión.

El art. 122.1 LRJS , que regula la calificación de la extinción del contrato dispone que "se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente".

Es claro también que, la carga de la prueba de la ineptitud del trabajador para el ejercicio de su profesión corresponderá a la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 122.1 LRJS , en relación con el art. 217.3 LEC .

2. Los trabajadores, en la relación de trabajo, tienen derecho, conforme dispone el art. 4.2.d ET "a su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales" y están obligados, a tenor con lo dispuesto en el art. 5.b ET a "observar las medidas de prevención de riesgos laborales que se adopten".

El art. 22.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales , que regula la vigilancia de la salud, dispone en sus apartados 1 a 3, lo siguiente:

1. El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.

Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.

En todo caso se deberá optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo.

2. Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán a cabo respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador y la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud.

3. Los resultados de la vigilancia a que se refiere el apartado anterior serán comunicados a los trabajadores afectados.

El apartado cuarto del artículo examinado prevé lo siguiente:

4. Los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador.

El acceso a la información médica de carácter personal se limitará al personal médico y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento expreso del trabajador.

No obstante lo anterior, el empresario y las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención serán informados de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva.

El art. 31. 3. f de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , que regula los servicios de prevención, dispone que éstos deberán proporcionar asesoramiento y apoyo a las empresas sobre "la vigilancia y salud de los trabajadores en relación con los riesgos derivados del trabajo" y establece, a continuación que, si la empresa no llevara a cabo las actividades preventivas con recursos propios, la asunción de las funciones respecto a dicha materia se efectuará por los servicios de prevención ajenos.

El ar. 19.1 del RD 39/1997, de 17 de enero, del reglamento de servicios de prevención, que regula las funciones de las entidades especializadas que actúen como servicios de prevención, dispone que las entidades especializadas que actúen como servicios de prevención deberán estar en condiciones de proporcionar a la empresa el asesoramiento y apoyo que precise en relación con las actividades concertadas, correspondiendo la responsabilidad de su ejecución a la propia empresa. Lo anterior se entiende sin perjuicio de la responsabilidad directa que les corresponda a las entidades especializadas en el desarrollo y ejecución de actividades como la evaluación de riesgos, la vigilancia de la salud u otras concertadas, precisándose en su apartado segundo, que dichas entidades asumirán las funciones señaladas en el art. 31.3 LPRL .

La lectura de los preceptos examinados permite deducir que, los servicios de prevención ajenos tienen, entre otras misiones, la vigilancia de la salud de los trabajadores en relación con los riesgos derivados del trabajo. De este modo, cuando constaten, en su función de vigilancia de la salud de los trabajadores, que éstos han perdido sobrevenidamente su aptitud para el desempeño de su puesto de trabajo, están obligados a informar al empresario y a las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención de sus conclusiones sobre dicha pérdida de aptitud o, sobre la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva, todo ello con respeto a las cautelas previstas en los apartados segundo, tercero y cuarto del art. 22 de la LPRL , puesto que dicha información contiene datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores.

Cuando el servicio de prevención ajeno informe al empresario sobre la ineptitud sobrevenida para el desempeño de su puesto de trabajo, éste, en cumplimiento de su deber de seguridad para con sus trabajadores, previsto en el art. 14.2 ET , deberá ordenar al trabajador afectado que deje de prestar servicios en el puesto de trabajo afectado para evitar, de este modo, cualquier riesgo en el desempeño de su puesto de trabajo.

Ahora bien, el cumplimiento de esa obligación de seguridad por parte del empleador, no comporta que éste pueda extinguir mecánicamente el contrato de trabajo del trabajador por ineptitud sobrevenida del trabajador con base únicamente a las conclusiones del informe del servicio de prevención ajeno, cuya finalidad, como hemos resaltado, es meramente informativa, limitándose a trasladar unas conclusiones, que no pueden fundarse en las lesiones del trabajador, toda vez que, la información, relacionada con el estado de salud del trabajador, está protegida por su derecho a la intimidad y su derecho a la protección de datos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 22.3 y 4 LPRL .

Consiguientemente, la obligación de los servicios de prevención ajeno de trasladar al empresario sus conclusiones sobre los reconocimientos para la vigilancia de la salud de los trabajadores, referidos en el art. 22.1 LPRL , relacionados con la aptitud del trabajador, tiene por finalidad fundamental asegurar que el empresario tome las medidas precisas para evitar cualquier riesgo del trabajador afectado, pero no permite concluir sin más que, un informe, expedido por el servicio de prevención ajeno, a solicitud unilateral del empresario, aunque la Entidad Gestora haya descartado que el trabajador esté incapacitado para el desempeño de su profesión y, sin que el trabajador se haya incorporado, siquiera, a su puesto de trabajo, constituya por sí solo un medio de prueba imbatible para acreditar la ineptitud sobrevenida para el trabajo del trabajador afectado, que justifique, sin más pruebas, la extinción del contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida, toda vez que los datos, relativos a la vigilancia de salud de los trabajadores, no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador, a tenor con lo dispuesto en el art. 22.4 LPRL , ya que, las conclusiones controvertidas derivan necesariamente de dichos datos.

Dicha conclusión no implica, sin más, que los informes controvertidos no tengan ningún valor probatorio para acreditar la ineptitud sobrevenida de los trabajadores para el desempeño de su puesto de trabajo. Será necesario, a estos efectos, que el informe identifique con precisión cuáles son las limitaciones concretas detectadas y su incidencia sobre las funciones desempeñadas por el trabajador, sin que baste la simple afirmación de que el trabajador ha perdido su aptitud para el desempeño del puesto, cuando dicha afirmación no esté justificada en los términos expuestos y no se soporte con otros medios de prueba útiles, cuando sea contradicha por el trabajador, especialmente cuando, como sucede aquí, la Entidad Gestora haya descartado la declaración de invalidez permanente del trabajador para el desempeño de su profesión habitual, debiendo resaltarse que, en la carta de despido se afirma que el dictamen NO APTO, del servicio de prevención ajeno, "...le impide realizar la mayor parte de las tareas habituales e inherentes a su categoría profesional y para cuya ejecución usted fue contratado".

En el caso, que nos ocupa, se ha acreditado contundentemente que la sala de suplicación ha basado exclusivamente su decisión en el informe de Cualis, en el cual, como advertimos más arriba, ni se identifican las limitaciones funcionales del demandante, ni se precisa de qué modo le impiden el desempeño de las funciones listadas en el propio informe, salvo en lo que afecta a la capacidad de conducir, afirmándose paladinamente que el demandante no puede conducir el 75% de su jornada, sin explicar, de ningún modo, las razones de dicha limitación"

En el supuesto de autos debemos partir de que en el informe que obra al folio 188 se indica literalmente: " La conclusión de dicho examen de salud, considerando la aplicación de los protocolos asma laboral, conducción de vehículos, protocolo de dermatosis profesionales, estrés térmico, manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos, posturas forzadas, ruido de vigilancia de la salud según la evaluación de riesgos específicos en función de su puesto de trabajo y la información sanitaria obtenida y laboral disponible respecto a las condiciones de su puesto de trabajo, permite calificarle como no apto para el desempeño del puesto de trabajo", es decir, no indica cuales son las razones por las que con arreglo a esos protocolos el actor no es apto para el desempeño de su puesto de trabajo, pero es que además en informe realizado por el mismo Servicio de QUIRON PREVENCIÓN y por el mismo doctor el 27 de marzo de 2019 ya refleja las alergias que padece el actor a los epitelios de perro y gato y al polen y sin embargo concluye que es apto para el desempeño de su puesto de trabajo, no indicándose en el nuevo informe que se haya producido un agravamiento de esos padecimientos y tampoco se indica porque resulta inútil la utilización por parte del actor de los EPIS para evitar los posibles efectos de las alergias, constando en el informe emitido por la MUTUA FREMAP el 21 de junio de 2019 que se recomienda utilizar los EPIS adecuados y de la propia carta se desprende que no han sido utilizados al indicarse en la misma: " Desde su incorporación hasta la recepción de la citada carta de aptitud referida a Usted nunca habíamos tenido noticia de alguna posible sensibilidad que tuviese usted a pólenes y epitelio de gato y perro y que hubiese que evitar su exposición a esas sustancias ya se por vía dermatológica o inhalatoria", por lo que entendemos que el despido efectuado es improcedente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,