Sentencia Social 190/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 648/2022 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de la actora, enfermera en el Hospital Universitario Gregorio Marañón frente al SERMAS, en la que postulaba que se declarase se declare su derecho a percibir el complemento compensatorio de diplomados de sanidad correspondiente al Nivel IV y en consecuencia se condenase al Organismo demandado a abonarle en concepto de atrasos la cantidad de 5.294,34 euros, por la diferencia entre el complemento cobrado correspondiente al Nivel III y el que entiende que debería haber percibido correspondiente al Nivel IV por el período que media entre 1 de marzo de 2020 y el 28 de febrero de 2022 junto con el interés por mora del art. 29.3 ET.

Frente a dicha sentencia, se alza en suplicación el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (Consejería de Sanidad), articulando su recurso a través de un motivo de revisión fáctica, amparado en el apartado b) del art. 193 LRJS y otro de censura jurídica, amparado procesalmente en el apartado c) del indicado precepto.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por la parte actora, que se opuso a su estimación, postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS, se interesa la revisión del hecho probado quinto por entender que predetermina el fallo, al resolver anticipadamente la cuestión jurídica de fondo del procedimiento; señala que discutiéndose precisamente en el presente procedimiento, si la actora tiene derecho a la percepción del complemento regulado en el Acuerdo de 8 de febrero de 2007 correspondiente al Nivel IV, el mencionado hecho probado, en su redacción actual, envuelve un juicio de valor que predetermina el fallo, prejuzgando "ab initio" el derecho a la percepción del Nivel IV, por lo que, según reiterada doctrina, debe constar en la fundamentación jurídica y no en la relación de hechos probados.

El Tribunal Supremo ha declarado en las sentencias de 11 julio, 2 noviembre y 31 diciembre 1991 y 11 de noviembre 1992 entre otras, que "el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados de cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado para la fundamentación jurídica (así lo exigen expresamente los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ; 372 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), hasta el punto de que toda apreciación de esta índole que figure indebidamente en el relato histórico, resultaría inoperante y se tendría por no puesta, siendo apreciable dicho defecto procesal incluso de oficio".

Y se conceptúan como conceptos predeterminantes del fallo, " ...aquellas palabras o frases que por estar dentro de la técnica jurídico procesal, son necesarias para su comprensión especiales conocimientos de derecho, a diferencia de las expresiones gramaticales de contenido meramente normativo o descriptivo, aunque sean empleadas por la Ley; esto es, la predeterminación del fallo precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal, respecto del fallo, lo que supone que la descripción del hecho se reemplaza por su significación". ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1.985, (RJ 3383/1985) y 21 de Febrero de 1.986 (RJ 800/1986).

De acuerdo con lo expuesto, favorable acogida merece el presente motivo, toda vez que el ordinal cuya revisión se interesa, prejuzga en cuanto a la estimación de la pretensión deducida (ostentar un nivel 4), vinculándolo exclusivamente a la no suspensión; con lo que procede estimar el motivo, dejando redactado el hecho probado quinto, en la forma propuesta por el recurrente:

"Las diferencias salariales devengadas desde el día 01.02.2020 hasta el día 28.02.2022, según cálculos de la demandante, no discutidos por la demandada para el caso de estimación de la demanda, ascienden a 5.294,34 €."

TERCERO.- En sede de censura jurídica, con expreso sustento procesal en el art. 193 c) LRJS, se denuncia por el recurrente (SERMAS) la infracción del Acuerdo de 8 de febrero de 2007, de complemento compensatorio de personal laboral del Servicio Regional de Salud, en relación con el Anexo II, apartado 12 del Acuerdo de 25 de enero de 2007 de carrera profesional de personal estatutario, en relación con el art.27.3 de la Ley 5/2013, de 23 de diciembre de Presupuestos para la Comunidad de Madrid, y en relación con los arts. 89 a 92 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Administración de la Comunidad de Madrid para los años 2018-2020 (Resolución de 8 de agosto de 2018 -B.O.C.M. núm. 201, de 23 de agosto de 2018-; con igual redacción en el Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid para los años 2021-2024 -B.O.C.M. de 12 de mayo de 2021).

Sostiene el recurrente que el complemento compensatorio de carrera profesional del personal laboral del Servicio Regional de Salud está previsto como una compensación por la carrera reconocida al personal estatutario, de forma que obviamente en lo no previsto en el Acuerdo de 8 de febrero de 2007 se ha de regir por el Acuerdo de carrera del personal estatutario de 25 de enero de 2007. Invoca el Apartado 12, Anexo II de este último, así como las diferentes leyes de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid, que suspendieron el reconocimiento del nivel IV de carrera profesional de los licenciados y diplomados sanitarios ( art. 25 de la Ley 9/2009 de 23 de diciembre; art. 27.3 de la Ley 6/2017 de 11 de mayo), por lo que entiende que a la actora se le viene abonando el nivel III, único que podía tener reconocido antes de la suspensión presupuestaria; siendo un hecho controvertido, que se le pudiera haber reconocido el nivel IV, cuya retribución postula, dado que se sitúa en un supuesto que no se ha producido, presuponiendo además, que la reactivación respecto del personal laboral se habría producido en las mismas circunstancias que el reconocimiento de 2007, lo cual es cuando menos dudoso, dado que no se ha producido la reactivación respecto del personal estatutario en las mismas condiciones en que se reconoció el complemento de carrera profesional a dicho personal en 2007; y así, si bien en aplicación del apartado 12 del Anexo II del Acuerdo de Carrera, se reconoció por la mera antigüedad, sin embargo, en la reactivación de 2017 se han evaluado los méritos del Apartado 9, y no solo la antigüedad, no aportando la demandante siquiera evaluación de nivel, por la que se la propusiera para el nivel IV; y tampoco aporta resolución de reconocimiento del Nivel IV de carrera profesional.

Además invoca el art. 177.2 del Convenio colectivo aplicable; y finalmente argumenta que a partir de agosto de 2018, el personal laboral tiene un nuevo modelo de carrera previsto en los artículos 89 y 92 del Convenio aplicable desde dicha fecha, por lo que el complemento personal compensatorio referido a nuevos niveles de carrera profesional ya no es válido; y precisamente el Acuerdo de Gobierno de la CAM de 8-02-07 por el que se alcanzan determinadas medidas transitorias en relación con el personal sanitario fijo9 adscrito a los centros y servicios que integraban el antiguo Servicio Regional de Salud de la CAM, preveía que las mismas estarían " vigentes HASTA la negociación del próximo Convenio Colectivo de Personal Laboral", por lo que, con la negociación y aprobación del nuevo Convenio Colectivo de Personal Laboral de la CAM que entró en vigor en agosto de 2018, dichas medidas transitorias pierden vigencia. Igualmente, con posterioridad, el Convenio Colectivo de 2021 (BOCM de 12 de mayo de 2021) regula nuevamente el modelo de carrera del personal laboral.

Invoca diversas sentencias de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid, que avalan su tesis.

La cuestión que aquí se trae a consideración de la Sala, ha sido resuelta por las distintas secciones con criterios dispares, y finalmente por Sentencia del Pleno de 16 de febrero de 2023 (Recurso 114/2023), a cuya argumentación nos remitimos.

Decía la meritada sentencia:

" TERCERO.- I.- La verificación de la vigencia del Acuerdo de 8 de febrero de 2007, constituye el primer paso del razonamiento conducente a la solución de la controversia.

A tal fin, procede recordar que según se estipula en dicho Acuerdo, las medidas de carácter transitorio que contempla se adoptan "Hasta la negociación del próximo Convenio Colectivo de Personal Laboral".

Tal condición se cumplió con la aprobación del Convenio Colectivo Único para el personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid, suscrito el 20 de junio de 2018 y publicado en el Boletín Oficial de 8 de agosto de 2018, que en su Capítulo IV regulaba la carrera profesional, disponiendo el art. 91 que "la carrera profesional será retribuida mediante una compensación económica a percibir por quienes participen en el sistema de carrera profesional. Su cuantía, estructura y condiciones de percepción se ajustarán a la normativa que se dicte en desarrollo de esta materia, previa negociación con las organizaciones sindicales presentes en la comisión paritaria", lo que se reiteraba en su art. 176 en el que se puntualizaba que "su abono dependerá necesariamente de la puesta en funcionamiento del sistema de carrera profesional horizontal, en los términos contemplados en la disposición transitoria decimotercera", en la que se preveía a su vez que la implantación de ese sistema no se producirá con anterioridad al 1 de enero de 2020, y se supeditará en todo caso al previo desarrollo y aplicación del sistema de evaluación del desempeño, previsto en el artículo 92, así como a las limitaciones previstas en cuanto a sus efectos económicos, en su caso, por la legislación básica en materia de gastos de personal de los empleados públicos.

Análogas previsiones contiene el Convenio Colectivo vigente desde el 13 de mayo de 2021, publicado en el Boletín Oficial de la víspera, en cuya disposición transitoria decimosegunda se establece que la implantación del sistema de carrera profesional "se condicionará en todo caso al previo desarrollo y aplicación del sistema de evaluación del desempeño, previsto en el artículo 92, así como a las limitaciones previstas en cuanto a sus efectos económicos, en su caso, por la legislación básica en materia de gastos de personal de los empleados públicos".

II.- Si sólo contáramos con lo hasta aquí expresado para asentar la aplicación al personal diplomado sanitario del SERMAS que presta servicios en régimen laboral del Acuerdo de 8 de febrero de 2007, difícilmente podría darse una respuesta afirmativa al interrogante de inicio una vez publicado, el 8 de agosto de 2018, el Convenio Colectivo Único para el personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid, al haberse cumplido la condición convenida en el citado Acuerdo y estar regulada la materia en esa norma paccionada y en la que le sustituyó, en los términos indicados, que evidencian la voluntad clara, inequívoca y reiterada de los sujetos colectivos, plasmada en sucesivos convenios de eficacia general, de someter al personal laboral, en materia de carrera profesional, a un régimen diferenciado de aquél al que está sujeto el personal estatutario.

En tal sentido se pronunció la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de julio de 2022 (Rec. 146/2020 ) al afirmar que el Acuerdo debatido "se configuró como norma transitoria hasta la negociación del nuevo convenio colectivo de Personal Laboral, cuyo fin era la homogeneidad retributiva (de forma bidireccional, de manera que cabía también la minoración en casos individuales), circunstancia aquella que ya ha tenido lugar".

CUARTO.- I.- Sucede, sin embargo, que en realidad el problema es algo más complejo, pues hay que tener también en cuenta en un segundo punto del razonamiento, el contenido de las disposiciones transitoria decimonovena y decimosexta de los mencionados convenios colectivos, en las que, bajo la rúbrica "Complemento compensatorio de profesional de instituciones sanitarias del Servicio Madrileño de Salud", se establece, en lo que ahora importa, que "el personal laboral fijo incluido (...) en el ámbito de aplicación del Acuerdo de 8 de febrero de 2007, del Consejo de Gobierno, por el que se adoptan determinadas medidas transitorias en relación con el personal Diplomado Sanitario fijo adscrito a los Centros y Servicios que integraban el antiguo Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid, continuará percibiendo los complementos en ellos regulados en las cuantías, condiciones y términos establecidos en los mismos".

Conforme a esas disposiciones, que son las que hacen referencia específica al personal diplomado sanitario laboral del SERMAS, frente a la genérica contenida en las disposiciones transitorias décimo tercera y décimo segunda, respectivamente, en su apartado 2, resulta que el Acuerdo de 8 de febrero de 2007 seguía resultando de plena aplicación en el período litigioso a ese colectivo por mor de la remisión expresa que al mismo efectúa la norma convencional paccionada.

II.- Sentado lo anterior, la forma en que aparecen redactadas dichas disposiciones, permiten, al menos, dos alternativas interpretativas distintas en orden a su significado y alcance:

A) Una primera postura, asentada en pautas gramaticales y acordes con los actos de las partes, llevaría a entender que su naturaleza es la propia de una cláusula transitoria de salvaguarda, cuyo objeto exclusivo es que el personal diplomado sanitario que ya tuviera reconocido los niveles I, II, o III antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2010 (la aplicación del nivel IV estaba prevista para el 1 de octubre de 2010 como se recoge en el apartado 12 del Acuerdo de 25 de enero de 2007), pueda seguir percibiendo el complemento del nivel que venía cobrando hasta que se ponga en marcha el nuevo régimen al que alude el convenio colectivo.

En pro de esa exégesis militaría el hecho de que en esas disposiciones no se haga referencia a los Acuerdos sobre reactivación de la carrera profesional del personal estatutario, como sería lógico si la voluntad de los sujetos firmantes del convenio colectivo se hubiese inclinado en esa dirección.

Esa parece ser la tesis por la que se ha inclinado el SERMAS que sigue abonando a la demandante el complemento del nivel II, sin desarrollar ninguna actuación complementaria, así como la Comunidad de Madrid que no consta haya tomado ninguna medida presupuestaria a fin de hacer frente a nuevas responsabilidades respecto del personal laboral, a diferencia de lo que ha hecho con el personal estatutario según se refleja en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 31 de julio de 2018. También se podría atribuir esa significación al propio acto de la trabajadora que se especifica en el apartado II del fundamento quinto de esta resolución.

B) Una visión finalista y dinámica, respetuosa con el propósito al que obedeció el Acuerdo de 8 de febrero de 2007, explicitado en su Preámbulo, de evitar cualquier tipo de divergencias en las condiciones de trabajo y de disponer de un personal sanitario motivado y adecuadamente formado que posibilite una continua actualización de conocimientos y unos sistemas de valoración objetivos, así como más adecuada desde la perspectiva del principio de igualdad, daría pie a considerar que a partir del año 2018, en que se reactivó la carrera profesional del personal diplomado sanitario estatutario, el contratado en régimen laboral tiene derecho, en tanto cuente con su propio régimen, anunciado en el convenio colectivo por el que se rige, a gozar del aplicado al personal estatutario.

QUINTO.- I.- Pues bien, y este es el tercer y último paso del razonamiento, cualquiera que sea la opción que se considere más ajustada a Derecho, la respuesta que debe darse a la pretensión deducida por la actora en el presente litigio de que se declare su derecho a percibir el complemento correspondiente al nivel IV y a percibir las diferencias correspondientes en base únicamente al período de servicios prestados, debe ser desestimatoria. Veamos:

A) Si se adopta el criterio estático, en virtud del cual la situación habría quedado congelada y no resultaría afectada por los acuerdos de reactivación de la carrera profesional del personal diplomado estatutario, la demandante no tendría derecho a devengar el importe correspondiente al nivel superior en el período reclamado, sin perjuicio de los eventuales efectos retroactivos que se puedan fijar en el proceso de negociación colectiva tendente a la implantación del nuevo sistema para el personal laboral.

B) Si se acoge la solución dinámica, la hoy recurrente tendría derecho a recuperar progresivamente, de manera individualizada, la carrera profesional en las condiciones establecidas para el personal estatutario en el Acuerdo de 29 de noviembre de 2017 (aprobado el 31 de julio de 2018), en relación con el fechado el 25 de enero de 2007, esto es, tras superar la correspondiente evaluación mediante la acreditación de los méritos exigibles para el nivel IV, previo reconocimiento en su caso del nivel III, y con sujeción a los porcentajes previstos, pero en ningún caso a percibir el complemento íntegro correspondiente al nivel IV en base únicamente al período de servicios prestados.

Otra conclusión no solo carece de soporte en el Acuerdo de 8 de febrero de 2007 que la trabajadora invoca como fundamento de su reclamación, sino que llevaría a un resultado contrario al designio que le anima en esta materia, al deparar un tratamiento más favorable al personal laboral que al estatutario huérfano de una justificación objetiva y razonable.

II.- Resta señalar que no se alega ni se ha acreditado que la actora haya presentado al SERMAS la solicitud de integración en el nivel IV, acompañada de los documentos acreditativos de los méritos exigidos, lo que hace innecesario pronunciarse sobre las consecuencias que podrían derivarse del eventual rechazo de su empleador a proceder a la evaluación."

Con base en las razones expuestas en la Sentencia del Pleno de la Sala, totalmente extrapolables al supuesto que nos ocupa, en el que no concurren circunstancias fácticas o jurídicas que justifiquen la adopción de otro criterio, procede estimar el recurso aquí planteado, y revocar la sentencia recurrida; y con desestimación de la demanda inicial, absolvemos a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,