Sentencia Social 26/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 684/2022 de 23 de enero del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 13 de Madrid ha dictado sentencia en fecha 25 de abril de 2022, en el procedimiento 1123/2020, sobre incapacidad permanente en el que son parte D. Teodosio, como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, como demandados, desestimando la pretensión en reclamación de incapacidad permanente en grado de gran invalidez y manteniendo la incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, derivada de enfermedad común.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que revoque la sentencia impugnada y se declare la nulidad de la sentencia y/o, en su defecto, se declare que la actora se encuentra afecta de Gran Invalidez derivada de enfermedad común, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración, y a abonar al actor una pensión vitalicia mensual con el correspondiente complemento para la ayuda de tercera persona.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la nulidad de la sentencia por:

a. Denegación de prueba testifical e irracional valoración probatoria.

2. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

a. Modificar el hecho probado sexto añadiéndole un párrafo con el siguiente contenido:

" En Sentencia de 9.3.2021 del Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid se establece, en relación al ahora demandante que lo cierto es que la restricción para la realización de las actividades de la vida cotidiana que precisa supervisión intermitente en ambientes protegidos y total fuera de ellos y la disminución de la capacidad laboral que ha quedado constatada está más próxima a la inclusión en la clase IV que en la clase III por lo que procede la atribución del máximo porcentaje del 59 % que atendiendo a la tabla de valores combinados determinaría por el actor un 65 % de discapacidad al que resta añadir los dos puntos de factores sociales que arrojarían un 67 % de discapacidad".

b. Modificar el hecho probado segundo añadiéndole el siguiente contenido:

" El demandante presenta una limitación severa del funcionamiento cognitivo que le impide orientarse adecuadamente en espacio y tiempo y le hace muy dependiente a la hora de estructurar las actividades de la vida diaria ya que se muestra apático y desorganizado si no tiene un plan claro de acción.

Por otro lado la amnesia anterógrada continúa siendo muy significativa lo que hace que olvide la mayor parte de la información que recibe a los pocos minutos.

Estas dos alteraciones orientación y memoria le hacen dependiente de terceros para organizar y supervisar sus actividades diarias".

c. Modificar el hecho probado cuarto añadiéndole el siguiente contenido:

" Consta en el expediente administrativo informe médico de evaluación de incapacidad laboral donde se considera como limitaciones orgánicas y funcionales secuelas de ACV con una repercusión funcional muy importante a limitación severa del funcionamiento cognitivo que le impide orientarse adecuadamente en espacio y tiempo se presenta apático y desorganizado si no tiene un plan claro de acción ve la amnesia anterógrada continúa siendo muy significativa lo que hace que se olvide la mayor parte de la información que recibe los pocos minutos".

3. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por los siguientes motivos:

a. Infracción del " art. 194.6 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS, según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del indicado texto legal, así como la jurisprudencia que mencionamos en este motivo sobre la Gran Invalidez. Ayuda total para los desplazamientos fuera del hogar es situación de Gran Invalidez. STS/Social 23-marzo-1988".

SEGUNDO.- Nulidad de la Sentencia.

La propuesta del recurrente pide la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado porque en el escrito de demanda se solicitó la práctica de prueba testifical-pericial consistente en la citación de dos neuropsicólogas que atendieron al demandante, pero esta prueba fue denegada por auto de fecha 9-2-2022 como testifical por no tener la condición de testigo-perito indicando que la parte los debería proponer como peritos". Contra dicho auto se interpuesto recurso de reposición por infracción del artículo 370.4 de la LEC, siendo denegado por otro auto de 25 de febrero de 2022.

La demanda, efectivamente, pide en el segundo otrosí la práctica de prueba testifical pericial dada la especialidad de la materia del daño cerebral de los especialistas neuropsicologos que han seguido la evolución y tratamiento del demandante y son perfectos conocedores de lo expuesto en demanda. El 9 de febrero de 2021 se dicta auto en el que se resuelve sobre la prueba solicitada de la que se deniega, entre otras, la testifical pericial "por no tener la condición de Testigo-.perito, por lo que la parte, los deberá proponer como peritos de parte". Contra esta decisión se presentó recurso de reposición por el solicitante impugnando la decisión porque se discrepa de la condición de quienes son propuestas en la configuración del medio probatorio, discrepando del Juzgado en que no pueden tener condición de peritos sino de testigos peritos. El Juzgado dictó auto el 25 de febrero de 2021 desestimando el recurso insistiendo en que las personas indicadas en su escrito no son testigos sino peritos en sentido estricto y añade que con la atribución de la condición de testigos se produce un fraude de ley del art. 6º.4 C.C., pues se burla el Código de Deontología Médico que la propia parte actora señala en su recurso, y se impone a dichos facultativos la obligación de comparecer cuando siendo peritos pueden negarse a practicar el encargo profesional, y se sustrae su derecho a la percepción de los correspondientes honorarios; añadiendo que como prueba basta con la aportación de los informes médicos que hayan podido emitir en el desempeño de su profesión, por lo que el derecho de defensa de la parte actora queda garantizado con la prueba documental que pueda proponer al respecto. Tras esta denegación la parte solicitante no ha interesado la intervención de las personas designadas como peritos, habiendo presentado solamente escrito el 9 de marzo de 2021 manifestando protesta contra esta decisión judicial.

Sobre esta evidencia descriptiva se establece el reproche de nulidad que debe resolverse recordando en primer lugar que, con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias, por ejemplo de 29 de septiembre de 2020, recurso 36/2020; 24 de enero de 2012, recurso 2238/2011; y 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003), "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada", añadiéndose que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Lo que sí debe recordarse es que "la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2); añadiendo que, con referencia al Auto del TC 3/1996, de 15 de enero que recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2020, recurso 36/2020, "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales.

Para que proceda revisión de la sentencia conforme a lo previsto en el apartado a) del artículo 193 LRJS es necesario que se haya producido una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. En el caso que nos ocupa lo que el recurrente reprocha es la inadmisión de determinada prueba y sobre ello solo afirma para justificar la petición que lo acontecido es "una restrictiva aplicación del derecho inadmitiendo pruebas testificales de profesionales médicos que han atendido al paciente y que están en posesión de los conocimientos necesarios para poder clarificar las pretensiones de la demanda, máxime tratándose de daños cerebrales con consecuencias en el plano cognitivo que precisan de aclaración a los profesionales del derecho". Es importante destacar que la alegación solamente incide en la cuestión formal de la denegación de prueba que se considera necesaria, pero no aporta argumentos que identifiquen el hecho concreto del perjuicio del derecho de defensa que ni es un requisito subjetivo que dependa de la voluntad del interesado, aunque evidentemente afecte a un derecho subjetivo, ni puede presuponerse sin más del hecho de la denegación cuando se ofrecen en la decisión denegatoria explicaciones jurídicas y de lógica valorativa. La indefensión protegida no es la que construye el sentimiento de quien propone una prueba sino la que deriva del Derecho y de su aplicación lógica puesta en relación con la pretensión accionada, los hechos implicados en ella y la actitud de la parte, y todo ello insertado en el conjunto de lo actuado en el procedimiento tanto en su contenido alegatorio como en el probatorio.

Tal como queda recogido más arriba, el Juzgado no ha denegado la prueba en lo que se refiere a la intervención en el pleito de las dos personas propuestas sino en lo que se refiere al medio probatorio en el que se ha de desarrollar su intervención; el Juzgado no impide la intervención de las Neuropsicólogas sino el que esa intervención lo sea como testigo perito, advirtiendo a la parte proponente que puede proponer su intervención como peritos y que en tal caso sería admitida. Ante esta decisión judicial la parte proponente lo que hace es combatir la naturaleza de la intervención de ambas personas insistiendo en que aunque su intervención es por razones profesionales, al tener conocimiento directo de la situación de la demandante su intervención debe ser como testigo con conocimientos técnicos en la materia y no como perito que aporte esos conocimientos técnicos; pero no ha interesado, desatendiendo la indicación del Juzgado, la participación de tales profesionales aportando su conocimiento técnico profesional.

Lo que la parte proponente pide es que quien ha sido neuropsicóloga de la demandante en los tratamientos técnicos y médicos intervenga como testigo pero que, siendo persona con conocimientos técnicos específicos de los que el órgano judicial carece, aporte tales conocimientos a su testimonio. No puede obviarse que las dos personas propuestas han emitido informes técnicos que se encuentran en las actuaciones judiciales ni que su intervención en relación con la demandante es exclusivamente por sus conocimientos técnicos y no por otras circunstancias extrañas a ésta, de modo que su aportación solo puede tener lugar en el seno de la atención profesional y en el de los conocimientos técnicos aplicados a la paciente concreta; de este modo, la intervención de tales personas llamadas por la demandante no es distinta de la de una persona con esos mismos conocimientos técnicos a la que se acuda para la realización de un informe o varios informes técnicos emitidos tras el examen de la persona afectada al tratarse de información sobre el estado de salud de la persona; la única diferencia entre ambos supuestos es la intensidad de la interrelación entre técnico y paciente que es mayor en el caso de una atención profesional sistemática que en el de la atención inmediata previa a la información profesional, sin que esta circunstancia diferencial altere el contenido de la intervención que no es sino la aportación de los conocimientos técnicos aplicados al caso concreto de una paciente determinada.

Lo cierto es que la distinción entre testigo, perito y testigo-perito, siendo clara en los extremos, como ocurre en cualquier otro ámbito de las cosas, es clara e indudable, pero en la aproximación a la mixtura de ambos conceptos jurídicos se encuentran, como siempre, lugares de equívoca delimitación. Es testigo aquél que tenga noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio ( artículo 360 LEC), y perito aquél que, poseyendo los conocimientos correspondientes, aporta conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos ( artículo 335 LEC); el testigo perito se describe por el artículo 370.4 LEC como el testigo que posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos conocidos como testigo pudiendo aportar manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue a sus respuestas sobre los hechos. El testigo perito es un testigo -así se contempla en la LEC donde figura como tal en la Sección 7 dedicada al interrogatorio de testigos dentro del Capítulo dedicado en la Ley de Enjuiciamiento Civil a los medios de prueba y las presunciones- de modo que la intervención procesalmente determinante de la persona propuesta debe ser la que puede hacer como testigo y no la que puede hacer como perito o técnico, esto es, la razón de intervención en la prueba no debe estar en los conocimientos técnicos profesionales adquiridos sino en el conocimiento de hechos extraños a su capacidad profesional pero susceptibles de ser valorados e interpretados desde esa cualificación profesional poseída; debe recordarse que desde el punto de vista procesal tanto el testigo como el perito intervienen en la práctica de prueba para determinar hechos que interesen a la decisión de la pretensión de las partes, los hechos sobre los que puede aportar conocimiento el testigo son hechos constituidos al margen del conocimiento técnico, hechos sobre los que puede hablar cualquier persona sea técnico o no, y esos hechos son los que pueden someterse a la prueba testifical, los hechos sobre los que puede aportar conocimiento el perito son hechos de carácter técnico solo asequibles por aquél que tiene los conocimientos específicos debidamente obtenidos y acreditados y por tanto no lo puede ser cualquier persona que accede a ellos o los visualiza sin poder explicarlos. El testigo perito es aquél testigo, es decir, aquella persona que presencia unos hechos de acceso directo y sin exigencia de explicación, interpretación o valoración pero que, teniendo conocimientos técnicos específicos, puede aportar explicación, interpretación o valoración de los hechos acontecidos.

La cuestión debe centrarse, por tanto, en la identidad de los hechos trascendentes para el litigio en relación con la prueba propuesta porque si son hechos técnicos vinculados a conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos que permiten valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, entonces la prueba será pericial, mientras que si los hechos sometidos al interés probatorio son hechos puramente descriptivos que no precisan esa valoración, interpretación o explicación, entonces será prueba testifical. Este elemento de diferenciación no lo da el que, consistiendo el hecho en una atención médica o técnica, la persona haya sido atendida en un proceso determinado o no, sino en que se quiera acreditar lo que conlleva desde el punto de vista técnico dicha atención, y en este punto debemos retomar ya el caso concreto en el que lo conocido sobre la prueba propuesta es que se pide la intervención de dos profesionales de neuropsicología por haber atendido profesionalmente a la demandante, y no por otros hechos al margen de su intervención profesional a los que pudiesen aportar sus conocimientos profesionales. Adquiere aquí trascendencia la aludida mención que hemos hecho anteriormente a la falta de explicación del proponente sobre la indefensión causada por la denegación porque no hay ningún rastro en la construcción de la solicitud de prueba que permita llegar a la conclusión de que los hechos conocidos por estas personas y sobre los que interese justificar por importar a la pretensión actora sean distintos de los adquiridos por su actividad profesional técnica y no hay en la construcción del motivo de recurso ninguna aportación sobre ello, lo que lleva a la conclusión de que la denegación de la prueba propuesta, en los términos en que ha acontecido, no genera indefensión a la parte recurrente.

Es inevitable añadir que la denegación, además, no ha sido excluyendo la prueba en sí misma sino en la fórmula interesada por la proponente a la vista de que por el tenor de la petición su contenido es propio de prueba pericial y no de testifical pericial, ofreciendo a la demandante la posibilidad de proponerla como pericial que es algo absolutamente obviado por ella que ha insistido en la disputa sobre la identidad formal de la prueba. Esa actitud de la interesada (dejando de aportar datos concretos de materialización de la indefensión e insistencia en discutir la naturaleza de la prueba sin proponerla como pericial) pone de manifiesto que la actuación reflejada no se asienta en la determinación de la cualidad de la prueba sino en un interés particular diferente. Aunque a estas alturas ya no tendría importancia puesto que no se ha acreditado indefensión y con ello se desestima la posible nulidad de la decisión judicial, se hace evidente que en el incidente de denegación de prueba -pero no ahora en el recurso- se aludió a la imposibilidad de ser perito al haber intervenido en el proceso asistencial por imposición del artículo 62.5 del Código de Deontología Médica, lo cual tuvo contestación por el Juzgado y no ha sido reproducido en el recurso de suplicación, y entonces como ahora se confirma que la petición se hace porque "son quienes observaron, tras las exploraciones y pruebas oportunas, las repercusiones cognitivas y funcionales del daño cerebral sufrido por el demandante" lo que tiene sede en la aportación de conocimientos técnicos en un proceso de examen, anamnesis, recepción de pruebas común al que realiza un perito cualquiera.

No está de más añadir que en el planteamiento del motivo, como hemos mencionado más arriba, solo se alega la infracción por denegación de la práctica de la prueba en cuanto formalmente debería haber sido admitida, aludiendo a una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 9 de noviembre de 2004, recurso 777/2004, de la que quiere extraer la conclusión de que procede la nulidad por infracción de garantías procesales e indefensión en la denegación de prueba testifical - pericial del facultativo que atendió a la actora a pesar de poder contar con otras pruebas, obviando la particularidad del caso concreto -ese, el que nos ocupa, y cada uno en su individualidad- y la evidencia de que la admisión de una prueba debe pasar los filtros de necesidad, utilidad y suficiencia previstos en la ley y revisables individualmente en cada supuesto controvertido. Al respecto, establece la ley que estarán exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes -salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes- o sean de notoriedad absoluta y general ( Artículo 281 L.E.C.); que no se admitirá ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente ( Artículo 283.1 L.E.C.) y que tampoco se admitirán aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos ( Artículo 283.2 L.E.C.). Según las citadas normas, las partes podrán proponer cuantas pruebas consideren oportunas para sostener su derecho, siempre que tengan como objeto hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso y sean necesarias, pertinentes y útiles, siendo la admisión vinculada a reglas y criterios razonables y seguros, y a cánones de necesidad evidentes. Como dice la ley, en la decisión sobre la admisión de medios de prueba y de las pruebas que configuren cada medio de prueba, deben aplicarse criterios de lógica y razonabilidad que, sin duda, se vinculan al contenido del litigio que viene identificado a su vez por el contenido de la demanda. La doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia 121/2004, de 12 de julio, con cita de la del mismo Tribunal 165/2001, de 16 de julio) advierte que el derecho a la práctica de prueba no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( sentencias 168/1991, de 19 de julio; 211/1991, de 11 de noviembre; 233/1992, de 14 de diciembre; 351/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de enero; 116/1997, de 23 de junio; 190/1997, de 10 de noviembre; 198/1997, de 24 de noviembre; 205/1998, de 26 de octubre; 232/1998, de 1 de diciembre; 96/2000, de 10 de abril), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el "thema decidendi" ( STC 26/2000, de 31 de enero), así como que ( Sentencia 33/2000, de 14 de febrero) corresponde al juzgador decidir sobre la admisibilidad de cada tipo de prueba según su naturaleza y su relación con cuanto se intenta verificar, adecuación e idoneidad con reflejo en la admisibilidad y pertinencia, de modo que el derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba no conlleva menoscabo alguno de la potestad judicial para declarar la impertinencia de las que en cada momento se propongan, explicando la decisión negativa sobre la admisión. Desde este punto de vista en el procedimiento se ha admitido y practicado prueba pericial solicitada por el demandante y no hay ninguna razón para entender que sea necesaria prueba pericial añadida que sería reiterativa al tener el mismo objeto, el propio interesado ha renunciado a proponer como pericial la prueba de las dos neuropsicólogas pese a que se le ofreció tal posibilidad y no le fue negado en ningún momento.

En la propuesta de nulidad se añade como otro motivo causante que la sentencia realiza una valoración probatoria irracional, ilógica y arbitraria que nos hace difícil su impugnación, ya que entre el hecho probado quinto, según el cual el demandante precisa de una persona que esté pendiente, no pudiendo salir solo a la calle, la sentencia desestima la situación de Gran Invalidez con un escueto análisis en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia donde se expresa que aunque " precise de manera continuada la asistencia de otra persona para ejecutar aquellas actividades indispensables en la vida ordinaria tales como comer, vestirse o asearse aunque exista cierta lentitud en el desarrollo de las mismas y precise de la asistencia de otra persona, su esposa, para supervisar las actividades que realiza en su domicilio y no pueda salir a la calle sólo pero insistimos no se ha probado que para las tareas esenciales de la vida precise con continuidad de la existencia de un tercero", contraponiendo a ello la afirmación del recurrente de ser " absurdo establecer, por un lado, que el actor precisa de la asistencia de otra persona para supervisar las actividades que realiza en su domicilio y que no puede salir a la calle solo y, de otro lado, decir que no se ha probado que para las tareas esenciales de la vida precise de la asistencia de un tercero, a no ser - y se verá en otro motivo de suplicación - que para el juzgador a quo en sustitución se considere que salir a la calle no sea una actividad esencial para el desarrollo y decoro de una persona, porque no solo el sentido común lo dicta, sino que así lo tiene establecido el Tribunal Supremo". Resulta evidente que lo que se alega es una valoración alternativa a lo que piensa y ha plasmado el Juzgado en la sentencia y que tal posición jurídica no constituye una infracción procesal que genere indefensión; de hecho, en su propuesta, el demandante no refleja sino la valoración contradictoria con la posición del Juzgado y no sostiene ni una referencia normativa infringida concreta ni una específica indefensión causada por este proceder del Juzgado que si se quiere contradecir jurídicamente debe hacerse en la infracción de normas sustantivas y no en la de normas procesales.

No hay cabida ni razón, por lo tanto, para declarar la nulidad de la sentencia y de actuaciones previas derivadas de la denegación de la prueba.

TERCERO.- Revisión de hechos probados.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23-1-1981, nº 435/1981; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015).

Esta realidad evidencia que la facultad de la declaración de hechos probados corresponde al Juzgado con absoluta preferencia, sin que puedan ser alterados sino por prueba documental o pericial tal como expresa e impone el artículo 193 b) LRJS, exigiéndose al respecto por la Jurisprudencia ( TS 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) cuando se pretende alterar hechos probados por vía de recurso de suplicación que la errónea apreciación imputada al Juzgado derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o pericias sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, impidiendo con ello cualquier revisión que exija una valoración conjunta y global de documentos en los que el hecho sea resultado de una argumentación valorativa previa. Por lo demás, en supuestos como el presente, el hecho probado no debe decir el contenido de un informe médico concreto sino el estado clínico que deriva de toda la prueba al respecto, lo que debe hacerse desde el conjunto de la prueba examinada desde las reglas de la sana crítica.

Al respecto, la doctrina constante del Tribunal Supremo (Sentencias 11 de junio de 1993 ; 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 ; 2 y 11 de noviembre de 1998 ; 2 de febrero de 2000 ; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017) recalca el carácter extraordinario del recurso de suplicación que impide a las partes no sólo alegar o probar hechos nuevos sino tan siquiera modificar los hechos declarados probados por el Juez a quo, lo que deriva del hecho de que hay una sola instancia y, por consiguiente, el único juez competente para valorar en su plenitud la prueba es el que celebró el juicio ( Sentencia Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999). El Tribunal Superior no puede hacer una valoración nueva y conjunta de la prueba, sino que tan sólo tiene atribuida la posibilidad de revisar la valoración hecha por el juez si de algún documento público -entendiendo por tales los expedidos por funcionario público con referencia a libros, archivos o legajos cuya custodia les esté encomendada por razón de su cargo-, o privado -si han sido expresamente reconocidos en juicio por la parte a quien pueda perjudicar-, o pericia, se deriva la equivocación del juzgador, sin que sea admisible su invocación genérica, ni tampoco las declaraciones de las partes o de testigos".

En la propuesta de la parte recurrente se pide como primer motivo el de la modificación del hecho probado sexto interesando que se añada lo que es contenido de la fundamentación jurídica de otra sentencia en la que se dan explicaciones sobre la valoración del estado clínico del demandante sobre el grado de discapacidad. Desde luego, la valoración jurídica que realice una sentencia no constituye ni puede constituir un hecho probado en otra; solamente podría tener eficacia en términos de cosa juzgada los hechos probados declarados en ella ( artículo 222.4 LEC) o en términos de cosa juzgada de su parte dispositiva ( artículo 222 LEC), lo que impide considerar como documento válido a efectos revisores de hechos probados aquél otro contenido de la sentencia. Tampoco puede obviarse que incluso la valoración que pueda darse en una sentencia en la que se dilucida el grado de discapacidad queda fuera del entorno de discusión valorativa de un procedimiento de invalidez permanente, y lo dejado muy claro la jurisprudencia expresando que la decisión administrativa sobre la existencia o no de discapacidad y sobre su grado no determina ni influye inexorablemente en la decisión sobre incapacidad permanente y su grado ( Autos del Tribunal Supremo Sala de lo Social de 15 de febrero de 2019, recurso 2436/2018; 26 octubre 2015, recurso 3014/2015; 24 octubre 2017, recurso 1147/2016; y 2 octubre 2017, recurso 1633/2016), recordando las evidentes diferencias existentes entre la incapacidad permanente y la discapacidad y afirmando que "la incapacidad permanente es la situación del trabajador que después de haber sido sometido a un tratamiento médico presenta secuelas previsiblemente definitivas que le impiden desarrollar su actividad laboral. La discapacidad o minusvalía se define como aquella persona que presenta una deficiencia en sus capacidades físicas, psíquicas o sensoriales previsiblemente definitivas. Es decir, que la incapacidad permanente trata sobre la aptitud laboral del trabajador, de forma que un incapacitado permanente puede no tener ninguna discapacidad, y viceversa, un discapacitado no tiene por qué tener una incapacidad permanente"; citándose también la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2020, recurso 805/2018, de la que resulta que no se desprende que el legislador haya querido vincular o equiparar el grado de la situación de dependencia o discapacidad con los grados de la situación de IP de forma que quienes se encuentren en un determinado nivel de discapacidad o dependencia deban ser considerados en situación de IP (total, absoluta o gran invalidez) ya que tanto la valoración de grados como los conceptos que los integran son diferentes y autónomos y no son ni tan siquiera alternativos. Esa exclusión de conexión niega el efecto de cosa juzgado y la posible vinculación de la sentencia citada por el recurrente y la modificación de hechos probados que solicita, la cual debe ser desestimada plenamente.

En los otros dos motivos de revisión lo que se pretende es dar un contorno diferente a la descripción que hace la sentencia de los hechos segundo y cuarto que junto con el hecho probado quinto dibuja el cuadro clínico de dolencias y menoscabos sufrido por el demandante. La petición del recurrente afecta a los hechos probados segundo y cuarto, pero no al quinto en el que se dice, precisamente, cual es el estado actual del beneficiario y que, en la referencia de hechos probados tiene preferencia y excluye la propuesta por sí misma en aquello que no sea coincidente por incongruencia. Pero debemos añadir recordando lo que hemos expresado anteriormente sobre la valoración de la prueba, el sometimiento a la sana crítica y al criterio del órgano judicial declarativo, que el hecho médico concurre desde la convicción a la que llega el Juzgado a la vista de todos los informes, incluidos los que ha citado la parte recurrente para su propuesta, llegando a la conclusión de que la información que ha descrito el Médico Evaluador recoge el conjunto de enfermedades, dolencias, limitaciones y menoscabos concurrentes y son trascendentes en la evaluación de la incapacidad permanente. Como recuerda con claridad la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017, citada anteriormente "aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002).

En este sentido, no puede olvidarse que la valoración conjunta de la prueba para deducir los hechos trascendentes y determinantes para resolver el litigio es labor única del Magistrado del Juzgado. En palabras de la citada sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017, "No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas)"; doctrina que figura en múltiples sentencias como las de 1 de diciembre de 2015, recurso 60/15, y las que en ella se citan de 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010 y 23 septiembre 2014, recurso 66/2014. En esa valoración debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial reiterada y constante declarando "que en supuestos de informes médicos contradictorios (cualidad ésta que, cuando menos, no puede negarse a la valoración de la situación de hecho de patologías descritas por las Comisiones de Evaluación en su informe), no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares que a los oficiales, cuando ambos ya fueron debidamente valorados por el Juez de instancia en uso de las facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy derogada) le confiere, frente a cuya valoración, más objetiva, desinteresada e imparcial no puede prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente, máxime cuando es jurisprudencia igualmente reiterada del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 24 de junio de 1998) la de que "en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción" circunstancia esta última que no se estima ostente el informe pericial de referencia teniendo en cuenta además la mayor presunción de objetividad que cabe atribuir a los informes médicos de la sanidad pública, y por último, cuando es igualmente jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (sentencia de 3 de mayo de 1990 [ RJ 1990, 3953] entre otras) la de que "ha de respetarse, en principio, la apreciación de la prueba pericial realizada en la instancia, salvo que existan razones suficientes para considerar que tal apreciación es contraria a las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

Con todo cuanto antecede la conclusión de la Sala es la improcedencia de la modificación solicitada al estar determinado el hecho probado desde el conjunto de la prueba, dando sustantividad a la información médica del Médico Evaluador, del Equipo de Valoración de Incapacidades, sin que pueda accederse a una valoración alternativa del hecho probado.

CUARTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La resolución administrativa de 21 de abril de 2020 reconoció la incapacidad permanente absoluta. El trabajador presentó demanda reclamando el reconocimiento de gran invalidez y la sentencia ha denegado la pretensión. Con el recurso de suplicación, se reitera la pretensión.

De conformidad con lo previsto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, es invalidez permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptible de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral, alcanzando el grado de incapacidad permanente absoluta, cuando inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 194 TRLGSS de 2015), impidiéndole en todo caso la realización de cualquiera de ellas con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable, sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia; y el grado de gran invalidez cuando el trabajador afectado de incapacidad permanente, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, comer o análogos ( artículo 194 TRLGSS, en relación con el artículo 137.6 LGSS de 1994).

El criterio para determinar la concurrencia de incapacidad permanente radica en la determinación del alcance de la afectación, los menoscabos que causa, y de la trascendencia de esta en la capacidad laboral ordinaria del interesado; y en el caso de la gran invalidez se añade a esa imposibilidad o dificultad laboral la de la realización de las actividades esenciales de la vida diaria de forma autónoma y sin la ayuda o auxilio de una tercera persona. En el presente caso no trasciende la profesión habitual, y en lo que se refiere al estado clínico del demandante queda descrito en la sentencia, una vez denegadas las revisiones fácticas, del siguiente modo:

CUADRO CLÍNICO:

* El 13 de octubre de 2018 accidente cerebro vascular (ACV), estando ingresado en el Centro Estatal de daño Cerebral desde 6 de marzo de 2019 a 20 de septiembre de 2019 con diagnóstico en el momento del alta: ACV hemorrágico.

* ACV hemorrágico tálamo derecho

LIMITACIONES ESPECÍFICAS:

* Limitaciones para toda actividad laboral reglada.

* A consecuencia del Accidente Cerebro Vascular padecido presenta un deterioro cognitivo con alteración de memoria y desorientación tiempoespacial.

* Sigue tratamiento rehabilitador en la Fundación Pita López 3 días a la semana. Tiene que estar pendiente de su persona su esposa, si bien el actor puede caminar, comer o asearse sólo aunque con lentitud cognitiva. Siempre debe salir acompañado de su domicilio.

Además, tiene reconocido por sentencia un grado de discapacidad del 67%.

A partir del conjunto de información médica recibida el Juzgado ha resaltado que no ha quedado acreditado que el actor precise de manera continuada la asistencia de otra persona para ejecutar aquellas actividades indispensables en la vida ordinaria tales como comer, vestirse o asearse aunque exista cierta lentitud en el desarrollo de las mismas pero sin necesidad de atención de una tercera persona, y a la vista de la información el hecho es rotundo cuando afirma que el interesado es autónomo para sus tareas esenciales de la vida diaria en cuanto las puede realizar él mismo en su mecánica y ejecución. El hecho dice también que para tales actividades precisa la supervisión de la esposa que viene a supervisar las actividades que realiza en su domicilio, así como que no puede salir a la calle sólo.

Debemos recordar que nos encontramos ante un concepto jurídico de notable indeterminación, que ha sido concretado por decantación jurisprudencial, entendiendo el TS que por acto esencial debe entenderse aquel que resulta imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria ineludible para poder subsistir fisiológicamente o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, higiene y decoro fundamentales en la convivencia humana, (TS 17- 6-86 y 7-10-87), sin que sea suficiente la mera dificultad (TS 29-4-82 y 26-9-83) y sin que se requiera que la necesidad de ayuda sea continuada; siendo lo trascendente que el trabajador no pueda realizar dichos actos con autonomía, ( TS 19-1- 89) por lo que la dependencia del inválido al protector o cuidador es lo que caracteriza la gran invalidez (TS 15-1-87). De lo anterior se derivan tres consecuencias esenciales: la primera, que la finalidad de la cobertura prestacional establecida para la gran invalidez tiene por objeto ya no compensar la pérdida de capacidad laboral, sino subvenir a la necesidad de ayuda de tercero, porque justamente la dependencia del beneficiario de otras personas es lo que define la esencia de la institución. En segundo lugar, que dicha situación exige la efectiva dependencia o una supervisión continua, no una mera ayuda o supervisión. Y en tercer lugar, que si bien no es necesaria la necesidad de ayuda para todos y cada uno de los actos más esenciales de la vida, siendo suficiente que se produzca la situación de dependencia con respecto a alguno de ellos, sí es preciso al menos que tal dependencia se produzca en relación a actos relevantes de la vida diaria, de manera que se comprometa de manera cierta la autonomía vital del beneficiario, y la tan citada dependencia de terceros aparezca como insoslayable.

Sobre el tema planteado, existe una amplia doctrina jurisprudencial recogida en distintas sentencias del Tribunal Supremo 11 noviembre de 2020, recurso 3347/2018; 17 de septiembre de 2020, recurso 1404/2018; 19 de julio de 2016, recurso 3907/2014; 10 julio 2018 recurso 3104/2017; y las dictadas en recursos 3779/2016, RJ 2018, 4148; y 4313/2017 RJ 2018, 4334, donde se recuerda como doctrina general lo siguiente:

- No cabe la menor duda que la redacción literal del art. 137.6 LGSS (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170) [reproducida por la redacción del art. 194 TR LGSS /2015, conforme a su DT Vigésima Sexta] apunta a la solución "subjetiva" seguida por la decisión recurrida, en tanto que entiende por GI "la situación del trabajador... que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos"; con lo que -contrario sensu- no cabría declarar en GI a quien -por las razones personales que sean- no precise la referida "asistencia de otra persona" para los relatados "actos esenciales".

- Ahora bien, tampoco podemos desconocer una serie de criterios -legales y jurisprudenciales- que claramente nos llevan a la opuesta conclusión de que en el reconocimiento de la GI ha de atenderse prioritariamente a los parámetros objetivos de disfunción y no a los subjetivos que singularmente pudieran concurrir:

- Que los "actos más esenciales de la vida" son los "los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia" (así, SSTS de 26/06/88 , 19/01/84 , 27/06/84 , 23/03/88 y 19/02/90 ).

- Que basta la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno sólo de los "actos más esenciales de la vida" y la correlativa necesidad de ayuda externa, como para que proceda la calificación de GI, siquiera se señale que no basta la mera dificultad en la realización del acto, aunque tampoco es preciso que la necesidad de ayuda sea constante (en tales términos, las SSTS 19/01/89 ; 23/01/89 ; 30/01/89 ; y 12/06/90 ).

- Si el éxito en el aprendizaje para la realización de actividades cotidianas y vitales por parte de los discapacitados a la postre se pudiese traducir - conforme a la solución "subjetiva" que rechazamos- en la privación del complemento previsto para la de GI en el art. 139.4 LGSS [ art. 196.4 TRLGSS/2015], no parece dudoso que el consiguiente efecto desmotivador supondría un obstáculo para la deseable reinserción social y laboral del discapacitado, y esta rechazable consecuencia nos induce también a excluir una interpretación que no sólo resulta se nos presentaría opuesta -por lo dicho- a los principios informadores de toda la normativa en materia de discapacidad [ Ley 13/1982, de 7/Abril ; Ley 51/2003, de 2/Diciembre ; Ley 49/2007, de 26/Diciembre ; Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada el 13/Diciembre/2006 por la ONU y ratificada por España el 03/12/07; DF Segunda de la Ley 26/2011, de 1/Agosto ; y RD- Legislativo 1/2013, de 29/Noviembre, por el que se aprueba el TR de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social], sino que incluso también Resultaría contraria -por aquella indeseable desmotivación- a los principios de protección y atención a los disminuidos físicos sensoriales y psíquicos recogidos en el art. 49 CE ".

Lo cierto es que nos encontramos en una situación fronteriza que podría resultar más asequible si se conociesen pormenores sobre la forma en que desarrolla su vida ordinaria el beneficiario, pero con las evidencias conocidas y descritas encontramos una situación en la que la persona afectada puede mecanizar los actos esenciales y primarios de la vida diaria pero su materialización se realiza con una evidente lentitud cognitiva que se refleja necesariamente en los movimientos mecánicos referidos siendo fácilmente imaginable y asequible por la lógica que en el desarrollo de tales actos pueden generarse situaciones descontroladas de peligro o necesidad que sería imposible abordar por el interesado sin ayuda, con peligro de la integridad física o incluso la vida (un atragantamiento, una caída en los desplazamientos o en las transiciones, una dificultad en la micción o en la defecación, etc.). El escueto relato de hechos de la sentencia sobre estas circunstancias indica que esa situación de desprotección ante eventualidades simples es cierta y evidente ya que se ha descrito una supervisión continuada de tercera persona (la esposa) y una imposibilidad de permanecer sin esa supervisión para salir a la calle, acto éste que puede encuadrarse entre esos que forman parte de los primordiales aunque no de los esenciales en el sentido de indispensables, de la vida diaria que, sin duda aportan dignidad al estatus vital de las personas.

Siendo así las cosas no es ilógico considerar, como hace la Sala, que el estado del beneficiario está más cerca de la gran invalidez que de la disponibilidad eficiente para los actos esenciales de la vida diaria y en esa tesitura la conclusión jurídica debe ser la de la incapacidad permanente en grado de invalidez que no excluye la posibilidad de revisión si tuviese lugar una mejoría cognitiva y motriz de la persona afectada. Consiguientemente, debemos estimar el recurso de suplicación y revocar la sentencia impugnada, reconociendo el estado de gran invalidez con el derecho a percibir, además de la prestación ya reconocida, el complemento de gran invalidez en la cuantía que quedó determinada por la sentencia y no ha sido impugnada ni modificada.

QUINTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado el recurso de suplicación, pero no siendo recurrente la parte demandada que además tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación