Sentencia Social 138/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1029/2022 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara la existencia de sucesión de empresa, la improcedencia del despido, y por realizada la opción empresarial favorable a la readmisión, condenando solidariamente a ABAI MANAGEMENT AND CONSULTING SA y ABAI BUSINESS SOLUTIONS S.A., a readmitir a la demandante y abonarle los salarios de tramitación, la representación letrada de la demandante interpone recurso de suplicación formulando cinco motivos destinados a la nulidad de actuaciones, revisión fáctica y censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.- En el primer motivo, al amparo del artículo 193 a) de la LRJS, interesa la nulidad de actuaciones al considerar que la sentencia recurrida no se ha pronunciado sobre la indemnización de daños y perjuicios solicitados, y que se le ha denegado la práctica de una prueba propuesta y admitida. En síntesis, expone que solicitó como prueba la audición de la grabación de una conversación mantenida por la trabajadora con el responsable de relaciones laborales de Comdata Group, así como la declaración testifical de Donato, siendo la primera denegada, no compareciendo el testigo, solicitando la práctica de ambas pruebas como diligencia final. Expone que con la audición de la conversación indicada quería probar la discriminación sufrida a la hora de "subrogarla", el número de trabajadores afectados que implicaría la existencia de un despido nulo por no seguir las reglas del despido colectivo por superar los umbrales y la confirmación del responsable de relaciones laborales a la trabajadora de que con la documentación entrega la misma tendría derecho a la prestación por desempleo.

El motivo se desestima porque el juzgador de instancia considera no pertinente la prueba de grabación de audio porque la persona que se dice interviene en la misma no ha comparecido y en diligencias finales se planteará su práctica, acordando devolver la grabación, sin que haya formulado protesta ante la declaración efectuada. Además, en el primer fundamento de derecho se indica "En sus conclusiones la parte actora solicitó la práctica como diligencia final de la testifical del responsable de Relaciones Laborales de Comdata Group, y la audición de la grabación de una conversación que se dice que mantuvieron esa persona y el actor. No se estima necesario proceder a ello, al no ser preciso para calificar el despido de la demandante y resolver sobre las cuestiones planteadas, como se explicará posteriormente", siendo la práctica de la diligencia final una facultad del juzgador de instancia.

Respecto a que no exista pronunciamiento sobre la indemnización de daños y perjuicios solicitados, la alegación queda desvirtuada como se desprende del cuarto fundamento de derecho.

TERCERO.- Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa:

1.- La revisión del hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción:

" 1. La demandante, DOÑA María Purificación, ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de DIGITEX BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SL desde el 1 de febrero de 2020, con una categoría profesional de Área 3, Grupo A, Nivel 1 y un salario bruto anual de 27.000 euros (no debatido).

El convenio colectivo que resulta de aplicación a la trabajadora es el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercado y de Opinión Pública (no debatido)."

El motivo se desestima porque los convenios colectivos, no son documentos en sí mismos, sino textos legales que, por ostentar el carácter de norma jurídica constituyen una fuente jurídica en sentido propio, carecen de eficacia revisora de los hechos, y constituyen una cuestión de derecho que influyen en la fundamentación jurídica.

CUARTO.- En el tercer motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega vulneración de los artículos 51 del ET y 122 de la LRJS y jurisprudencia que cita. En síntesis, expone que si se han superado los umbrales del despido colectivo porque el cómputo de los despidos debe realizarse sobre la plantilla de la empresa saliente y no de la empresa entrante; que el número de personas trabajadoras computables deben ser dentro del ámbito del centro de trabajo y no de la empresa en general; que tanto la empresa saliente como las empresas entrantes superan, en un periodo de 90 días, los umbrales establecidos en el artículo 51 del ET para el despido colectivo y, por ello, el despido debió declararse nulo.

Del relato de hechos probados se desprenden los siguientes hechos:

1.- Desde el 1/02/2020, la demandante ha prestado servicios para DIGITEX BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SL con la categoría profesional de Área 3, Grupo A, Nivel 1 y un salario bruto anual de 27.000 euros.

DIGITEX BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SL se subrogó en la relación que con anterioridad tenía la demandante con otra empresa del mismo grupo (COMDATA GROUP), DIGITEX INFORMÁTICA S.L., para la cual prestó servicios entre el 19/10/1998 y el 29/11/2000, así como desde el 1/12/2000.

Estaba contratada por tiempo indefinido y a jornada completa. Prestaba sus servicios en el centro de trabajo de Madrid.

2.- El 28/10/2021, la CEO de Comdata Group comunicó a la demandante que el cliente Telefónica había decidido rescindir parte de la relación comercial existente desde el 1/12/2021.

3.- El 5/11/2021, la responsable de RRHH de Abai comunicó a la demandante que ABAI MANAGEMENT AND CONSULTING SL había sido seleccionada como nueva adjudicataria del servicio de oficinas de seguimiento prestado para el cliente Movistar, que se iniciaría el 1/12/2021 y que era su deseo incorporar a la demandante al proceso de selección para lo cual se le pedía que rellenase un formulario.

El 16/11/2021 el departamento de RRHH de Abai remitió a la demandante propuesta de incorporación en la que se indicaba, entre otras cosas, una antigüedad a efectos indemnizatorios de 19/10/1998, una categoría profesional de área grupo A, nivel 1 y un salario bruto anual de 18.000 euros.

El 16/11/2021, la demandante respondió indicando que el salario era muy inferior al que venía percibiendo. El 18/11/2021, se le indicó que las condiciones ofertadas se referían a una categoría profesional Área 2, Grupo C, Nivel 1 y un salario de 18.000 euros al año

4.- El 22/11/2021, el responsable de Relaciones laborales de COMDATA GROUP, Donato, remitió la comunicación referente a las bajas voluntarias de los adscritos a los servicios TEF contratados por los nuevos proveedores.

5.- El 22/11/2021, la responsable de reclutamiento y selección de Abaigroup indicó a la demandante que a la vista del tiempo transcurrido desde que se envió la propuesta de contratación se informaba a la demandante de que si el 23/11/2021 no se recibía una aceptación formal de la propuesta se entendería que no estaba interesada en ella y se haría una oferta de contratación a otro candidato.

El 24/11/2021 esa persona comunicó a la demandante que al no haber recibido una respuesta entendía que la demandante había desistido de su candidatura, que quedaba así excluida del proceso de selección.

El 25/11/2021 la demandante preguntó si era posible una mejora en las condiciones ofrecidas inicialmente.

6.- El 30/11/2021, el departamento de RRHH de Comdata Group comunicó a la demandante que DIGITEX BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SL dejaba de asumir la actividad del servicio prestado a TELEFÓNICA DE ESPAÑA SA, al que estaba adscrita consistente en "Atención particular GGCC (ODS)", por lo que en esa fecha cesaría la relación laboral que tenía con aquella sociedad, debiendo pasar subrogada a ABAI MANAGEMENT AND CONSULTING SL.

El 1/12/2021, la demandante preguntó a Abai la identidad de la persona con la que debía contactar al día siguiente en las instalaciones.

Ese mismo día se le contestó que debería iniciar acciones frente a su anterior empresa, así como que Abai había desestimado su candidatura por lo que se indicaba a la actora que si trataba de acceder al centro de trabajo solo conseguiría llevarse un mal rato.

7.- DIGITEX BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SL hizo entrega a la demandante de un certificado de empresa en el que se indicaba como causa de su cese una baja voluntaria.

El 12/12/2021, la demandante pidió que se corrigiese el motivo de baja indicado, a fin de poder acceder a la prestación por desempleo. La demandante reiteró su petición en varias ocasiones posteriores. El 24/01/2021 de enero de 2022 se le envió un nuevo certificado de empresa con la causa de cese en blanco. La actora indicó frente a ello que por tal motivo tampoco podría acceder a la prestación, además de preguntar si se había enviado al SEPE de forma telemática.

El 14/12/2021, el SEPE denegó la prestación de desempleo por entender que había cesado voluntariamente en la relación laboral.

8.- En la Audiencia Nacional se ha tramitado el procedimiento de despido colectivo nº 1/2022 ( al que se acumularon los procedimientos nº 2, 3, 4 y 5/22), en el que fueron partes, como demandantes, varios sindicatos, y como demandados, ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A., DIGITEX INFORMÁTICA SLU, ABAI MANAGEMENT AND CONSULTING SL. Y ABAI BUSINESS SOLUTIONS SA. En ese proceso se alcanzó el 20/04/2022 un acuerdo de conciliación judicial en virtud del cual " lasempresas entrantes (ABAI MANAGEMENT AND CONSULTING SL., ABAI BUSINESS SOLUTIONS SA. Y ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.) se comprometen a integrar en sus respectivas plantillas con efectos económicos del 1 de diciembre de 2021 a los trabajadores que, a fecha de adjudicación de los servicios que han sido objeto de transmisión, estuvieran adscritos y con relación laboral vigente, aun suspendida, siempre que tuvieran reserva del puesto de trabajo. Las empresas entrantes se reservan el derecho a denegar la referida integración a los trabajadores que no cumplan los citados requisitos. Las integraciones implicarán el reconocimiento de las condiciones contractuales de los trabajadores incluyendo la antigüedad".

9.- El 21/04/2022, la demandante remitió a ABAI un correo electrónico en el que indicaba su intención de acogerse al anterior acuerdo. No consta respuesta a ese mensaje.

10.- ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A. ha asumido el servicio en los centros de León y Santander.

El juzgador de instancia ha desestima esa petición en base al siguiente fundamento de derecho:

"En cuanto a la superación de umbrales, se indica en la demanda que en una conversación con el responsable de Relaciones Laborales en España de Comdata Group se indicó al parecer que hay 130 trabajadores no subrogados, entre los que estaba la demandante, así como que ella es la única de los 1285 trabajadores que debían ser subrogados a la que se ha hecho una oferta con unas condiciones inferiores a las que antes tenía. La actora ha solicitado la declaración como diligencia final de esta persona, cabe entender que a fin de adverar la grabación de una conversación con ella, algo que estimo que no es preciso para dictar sentencia. De entrada, cabe apreciar que no se ha aportado una transcripción de la conversación que se pretende oír, pese a que ello es preceptivo de acuerdo con el artículo 382.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que impide el poder determinar con una mínima seguridad que el contenido de esa conversación pueda ser de utilidad para el resultado del pleito. En todo caso, si lo que se pretende es acreditar el contenido de la conversación con esa persona relatada en la demanda, no se aprecia que su contenido sea determinante para dictar sentencia. Incluso aceptando a meros efectos dialécticos que esa persona indicase a la demandante que de 1285 trabajadores que debían ser subrogados 130 no lo fueron y que solo a la demandante se le ofrecieron peores condiciones, de ello no derivaría sin más la nulidad del despido. Para ello debe tenerse en cuenta que el hecho que constituye un despido es la negativa de Abai a integrar en su plantilla a la demandante pese a que cabe entender que concurría un deber de subrogación. En consecuencia, el despido no procede de Digitex sino de la empresa entrante en el servicio, Abai. Por ello, para acreditar una eventual superación de los umbrales del despido colectivo no es preciso concretar y acreditar las dimensiones de la plantilla de la empresa saliente, ni el número de trabajadores de esa empresa que debían ser subrogados, sino las dimensiones de la entrante (que es quien despide) y el número de trabajadores que debiendo ser asumidos por ella no lo fueron. No es eso, sin embargo, lo que se indica en la demanda, en la que simplemente se hace alusión a los trabajadores que debían ser subrogados y a los que al parecer no lo han sido. Debe tenerse en cuenta, por otro lado, que las manifestaciones de las partes en el juicio y los términos del acuerdo de conciliación al que se llegó en la Audiencia Nacional llevan a entender que había varios centros de trabajo y que el deber de subrogación corresponde a ABAI MANAGEMENT AND CONSULTING SL, ABAI BUSINESS SOLUTIONS SA y ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A. cabe entender que en función del centro de trabajo que cada una haya asumido. Se hacía preciso, por tanto, concretar qué plantilla tenía la empresa que debía subrogar a la demandante y qué número de trabajadores no fueron subrogados por ella, algo que en la demanda no se detalla y que tampoco lo ha sido en el juicio, y ello pese a que quien corresponde la carga de la alegación de los hechos es a las partes. De hecho, la alegación de superación de umbrales que se hace en la demanda no es categórica, ya que se aprecia en su página 11 que la actora reconoce desconocer las dimensiones de las sociedades demandadas y el número de extinciones computables, pretendiendo que existe una superación de los umbrales sobre la base de las manifestaciones del responsable antes mencionado y la referencia que este hizo a esos 130 trabajadores antes mencionados. Sin embargo, y estimo que eso es lo esencial, no se concreta por la demandante (ni se indica que se concretase en esa conversación) qué dimensiones tenía la plantilla de las sociedades que entraron en el servicio ni qué número de trabajadores correspondía subrogar a cada una de ellas y no lo fueron. Por último, no puede darse por supuesto que todas hubiesen de subrogar a todos los trabajadores procedentes de Digitex, al punto de que no se ha debatido, por ejemplo, que ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A. solo ha asumido el servicio de los centros de León y Santander, y no por tanto el de Madrid, es que en el que cabe entender que prestaba sus servicios la demandante."

Fundamentos que la Sala comparte, sin que pueda tomarse en consideración los trabajadores que han cesado de prestar servicios en la empresa saliente de la contrata porque esta no ha extinguido contratos sino comunicado la obligación de subrogación por la empresa entrante, y con respecto a las empresas entrantes en la contrata no consta la plantilla que tenía y número de trabajadores que no fueron subrogados por ella, lo que lleva a desestimar el motivo.

QUINTO.- En el cuarto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega vulneración de los artículos 14 y 24 de la CE, 17 y 53 del ET, 96 y 122 de la LRJS y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como jurisprudencia. En síntesis, expone que se ha vulnerado los derechos fundamentales del derecho a la igualdad, dignidad, no discriminación y la garantía de indemnidad; que en la conversación grabada y que fue inadmitida como prueba , Donato indicó a la trabajadora que era la única a la que la empresa entrante ofreció unas condiciones inferiores a las que le corresponden, lo que revela una maniobra orquestada entre las empresas para aplicar una rebaja de categoría y salarial y que la empresa entrante no solo se negó a asumir a la demandante por las reclamaciones efectuadas, sino que fue la única trabajadora a la quien ofreció unas condiciones notablemente inferiores a las que tenía, discriminándola respecto al resto de trabajadores, a los que subrogó en las mismas condiciones que tenían en la empresa saliente.

De los hechos probados se desprende que:

1.- El 28/10/2021, la CEO de Comdata Group comunicó a la demandante que el cliente Telefónica había decidido rescindir parte de la relación comercial existente desde el 1 de diciembre de 2021.

2.- El 5/11/2021 la responsable de RRHH de Abai comunicó a la demandante que ABAI MANAGEMENT AND CONSULTING SL había sido seleccionada como nueva adjudicataria del servicio de oficinas de seguimiento prestado para el cliente Movistar, que se iniciaría el 1/12/2021 y que era su deseo incorporar a la demandante al proceso de selección para lo cual se le pedía que rellenase un formulario.

El 16/11/2021 el departamento de RRHH de Abai remitió a la demandante la propuesta de incorporación en la que se indicaba, entre otras cosas, una antigüedad a efectos indemnizatorios de 19/10/1998, una categoría profesional de área grupo A, nivel 1 y un salario bruto anual de 18.000 euros.

El 16/11/2021, la demandante respondió indicando que el salario era muy inferior al que venía percibiendo. El 18/11/2021 se le indicó que las condiciones ofertadas se referían a una categoría profesional Área 2, Grupo C, Nivel 1 y un salario de 18.000 euros al año.

3.- En la Audiencia Nacional se ha tramitado el procedimiento de despido colectivo nº 1/2022 ( al que se acumularon los procedimientos nº 2, 3, 4 y 5/22), en el que fueron partes, como demandantes, varios sindicatos, y como demandados, ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A., DIGITEX INFORMÁTICA SLU, ABAI MANAGEMENT AND CONSULTING SL. Y ABAI BUSINESS SOLUTIONS SA. En ese proceso se alcanzó el 20/04/2022 un acuerdo de conciliación judicial en virtud del cual " las empresas entrantes (ABAI MANAGEMENT AND CONSULTING SL., ABAI BUSINESS SOLUTIONS SA. Y ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.) se comprometen a integrar en sus respectivas plantillas con efectos económicos del 1 de diciembre de 2021 a los trabajadores que, a fecha de adjudicación de los servicios que han sido objeto de transmisión, estuvieran adscritos y con relación laboral vigente, aun suspendida, siempre que tuvieran reserva del puesto de trabajo. Las empresas entrantes se reservan el derecho a denegar la referida integración a los trabajadores que no cumplan los citados requisitos. Las integraciones implicarán el reconocimiento de las condiciones contractuales de los trabajadores incluyendo la antigüedad".

El juzgador ha desestimado esa pretensión en base a la siguiente fundamentación:

"Tampoco se aprecia la existencia de una vulneración de los derechos fundamentales de la demandante. Es cierto que se ha acreditado que ABAI MANAGEMENT AND CONSULTING SL ofreció a la demandante unas condiciones que diferían notablemente de las que esta tenía en su anterior empresa. Ahora bien, aunque es cierto que se trata de una actuación antijurídica de la empresa, no equivale sin más a una actuación lesiva de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, máxime al no detallarse ni acreditarse, ni quiera de forma indiciaria, que en esa oferta se tuviesen en cuenta alguna de las motivaciones que con arreglo al artículo 14 de la CE permitirían apreciar la existencia de una discriminación prohibida. Nada se ha acreditado en relación con ello.

No se aprecia tampoco una lesión del derecho fundamental de la demandante a la tutela judicial efectiva en la vertiente relativa a la garantía de indemnidad. Deba partirse de la base de que la garantía de indemnidad busca asegurar, en definitiva, que un trabajador no sea objeto de represalias a consecuencia del ejercicio de acciones judiciales, habiéndose entendido (entre otras, STC 55/2004) que la garantía " cubre, en consecuencia, todo acto procesal o preprocesalnecesario para acceder a los Tribunales de Justicia; tanto, entonces, el ejerciciode la acción en sede jurisdiccional, como los actos preparatorios o previosnecesarios para dicho ejercicio". También se ha entendido en la STC 55/2004 que la garantía ampara actuaciones previas al proceso, no necesarias pero dirigidas a su evitación. No es esa, sin embargo, la situación que se acredita en relación con la demandante. Es cierto que esta ha dirigido reclamaciones dirigidas a la empresa saliente para conseguir una rectificación del certificado de empresa, y a la entrante, para tratar de obtener una mejora de las condiciones que se le ofertaron. Sin embargo, estamos ante simples reclamaciones internas, que no estimo posible vincular en un sentido mínimamente estricto con el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Por otro lado, y a mayor abundamiento, centrada la cuestión en la empresa entrante, que es la que en realidad despidió a la demandante, los datos que obran en autos conducen a entender que la negativa de esta a asumir inicialmente a la demandante derivó no exactamente de las reclamaciones de la demandante sino de su negativa a aceptar las inferiores condiciones que se le ofrecieron, actuación que no implica una lesión de derechos fundamentales. No procede, por tanto, la nulidad del despido.

Como lógica consecuencia de la inexistencia de una lesión de los derechos fundamentales de la demandante no procede tampoco la pretensión de condena al pago de una indemnización adicional."

Fundamento que la Sala comparte, debiendo señalarse que no hay indicios que a los demás trabajadores que fueron subrogados, con la misma categoría que la demandante, les ofreciesen una mayor retribución que a la demandante, constando en el acta de conciliación ante la Audiencia Nacional de 20/04/2022, fecha posterior a aquella en que la recurrente indica a la empresa entrante que su retribución es inferior a la que venía percibiendo, que " Las integraciones implicarán el reconocimiento de las condiciones contractuales de los trabajadores incluyendo la antigüedad", de lo que se deduce que la empresa entrante no mantuvo las mismas condiciones que se tenían en la empresa saliente y ello afectó a la mayoría de los trabajadores; una modificación sustancial de condiciones de trabajo no supone una vulneración de derechos fundamentales, se requiere un plus de gravedad de afectación a la dignidad, que no se concreta. Además, las empresas saliente y entrante no han efectuado maquinación alguna cuando han mantenido posturas contrapuestas en el acto de juicio. La no contratación por la empresa entrante supone una vulneración de la legalidad ordinaria, el despido, que no sería vulnerador de derechos fundamentales. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.

SEXTO.- En el quinto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción de los artículos 1101, 1102, 1103, 1104, 1105, 1106, 1107 del Código Civil y jurisprudencia. En síntesis, expone que se procedió a comunicar una subrogación del artículo 44 del ET que no se ha producido generando una falsa expectativa; que se ha procedido a falsear el motivo de la baja en la empresa saliente indicando que era por baja voluntaria; que se ha disfrazado la obligada subrogación con un proceso de selección para modificar las condiciones laborales que venía disfrutando; que no ha podido percibir la prestación de desempleo por indicarse como motivo del cese baja voluntaria, que era inexistente.

El motivo y el recurso se desestiman porque no tiene amparo en el relato fáctico; la empresa saliente de la contrata le dio de baja en la Seguridad Social porque cesaba en la prestación de servicios para la misma teniendo obligación la entrante de subrogarse y el hecho que indicase en el certificado de empresa que cesaba en la prestación por baja voluntaria fue debido a un error, cuando procedía la subrogación. Toda discrepancia que pueda surgir entre las partes ocasiona un perjuicio para la misma y la indemnización de daños y perjuicios comprende el valor de la pérdida que haya sufrido y el de ganancia que haya dejado de obtener, y en el presente caso la empresa entrante, que ha optado por la readmisión, ha sido condena al abono de los salarios dejados de percibir, que tienen carácter indemnizatorio, desde la fecha en que debió producirse la subrogación hasta la notificación de la sentencia del juzgado de lo social nº 19 de Madrid, como establece el artículo 56.2 del ET, con lo que no ha sufrido perdida alguna en ese periodo, al restablecerse su situación, sin que acredite que ganancia ha dejado de obtener, ni los daños morales que haya podido sufrir.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,