PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid de fecha 27 de diciembre de 2021, junto con auto de aclaración de 02 de marzo de 2022, estima parcialmente la demanda, declarando que la relación laboral que une a las pates es de carácter "fijo e indefinido desde el 1 de abril de 2008", con las consecuencias legales y económicas derivadas de tal reconocimiento.
Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la Abogacía del Estado, en nombre y representación de la demandada AGENCIA ESTATAL - CONSEJO SUPERIOR DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte, la trabajadora DOÑA Matilde, recurso que se resuelve pese a estar en trámite un recurso de reposición frente a la providencia que denegaba la suspensión del mismo, ya que de conformidad con el art. 186 apartado 3º de la LRJS " La interposición del recurso de reposición no tendrá efectos suspensivos respecto de la resolución recurrida".
SEGUNDO. - Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:
MOTIVO PRIMERO. - Al amparo del artículo 193.a) de la LRJS, al objeto de reponer los autos al momento de dictar la sentencia por no resolverse en ella las pretensiones ejercitadas, incurriendo en incongruencia omisiva con la consiguiente indefensión de la parte recurrente.
Con carácter general, cabe indicar que para que pueda estimarse el recurso de suplicación sobre la base del art. 193.a) LRJS, han de concurrir una serie de requisitos como son:
. En primer lugar, una infracción de normas o garantías del procedimiento;
. En segundo lugar, la existencia de indefensión; y
. En tercer lugar, la protesta previa en el momento procesal oportuno, salvo que la entidad de la falta sea tal que comprometa al orden público procesal en cuyo caso no es necesario que haya sido denunciada por las partes pudiéndose estimar de oficio, o que la infracción se produzca en la sentencia en cuyo caso es evidente que no resulta factible efectuar la protesta en momento distinto al de la formalización del recurso.
La finalidad de la denuncia por el apartado a) del citado art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es que pueda declararse la nulidad de actuaciones y, además, no toda infracción de una norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad.
Por otro lado, la indefensión no ha de ser meramente formal sino también material incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 -RTC 1985\161-; 5 de octubre de 1989 -RTC 1989\158; y 25 de abril de 1994 -RTC 1994\12-).
La denuncia de nulidad contenida en el escrito de formalización de la suplicación se basa en que la ahora recurrente ejercitó -con carácter previo- la pretensión de que se acogiera la existencia de cosa juzgada y por esta causa, solicitó en el acto del juicio la multa por temeridad de la parte contraria. Se mantiene que así se recoge en la sentencia en su fundamento jurídico primero, sin que se resuelva sobre la misma, ni siquiera para desestimarla y exponer las razones por las que no se acoge tal alegación ni por qué no resultan de aplicación los artículos 222 y 400 de la LEC, incurriendo en incongruencia omisiva, en tanto que no se pronuncia sobre una de las pretensiones ejercitadas por la demandada en el trámite de oposición a la demanda, con cita de diversas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, para interesar la nulidad de la Sentencia de instancia, y se vuelva a dictar otra con plena libertad de criterio.
En relación a la concurrencia de una posible incongruencia omisiva, como afirma el Tribunal Supremo, Sala IV, entre otras en sentencia de 25-4-2019:
"El derecho a una resolución motivada incluye la obtención de una resolución congruente, surgiendo el vicio de incongruencia omisiva cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales [por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre , F. 4 b)]".
Se parte en el recurso de la alegación en el trámite de contestación a la demanda de la excepción de cosa juzgada, sobre la que -a criterio de la recurrente- nada se habría dicho en la sentencia, como se desprende de la mera lectura de la resolución judicial.
Lo cierto es que precisamente la parte demandada presentó un escrito de aclaración de sentencia interesando se rectificara lo que interpretaba como un error de la sentencia en cuanto a la calificación de la relación laboral, y sin embargo, nada indicó al Juzgado de lo Social sobre una posible omisión de un pronunciamiento que guardaba relación con el debate jurídico y que se permite -tanto por la Ley Orgánica del Poder Judicial como por la Ley de Enjuiciamiento Civil-, sea completado en un auto posterior, como sucede con las aclaraciones, rectificaciones o subsanaciones.
En cuanto a su planteamiento en el acto del juicio, el contenido de la sentencia es claro a estos efectos, tal y como aparece textualmente en el fundamento de derecho segundo:
"El Abogado del Estado en primer término, solicitó una multa por temeridad, por entender que la situación de la actora ya está resuelta, por la sentencia del Juzgado social nº 21, que se ha reseñado en los hechos probados de esta resolución confirmada por el TSJ de Madrid, entendiendo que el trabajador "indefinido no fijo" tiene cabida en nuestro ordenamiento. En cuanto a la indemnización que solicita, entiende que se plantea una cuestión a futuro, en la que no se acredita daño alguno".
Por tanto, lo que queda acreditado es que la parte demandada pidió que se impusiera a la trabajadora una multa por temeridad, respecto de la que se pronuncia la resolución de instancia en el fundamento de derecho quinto, aludiendo a que estaba ya juzgada su pretensión, pero no figura que opusiera de manera expresa la excepción de cosa juzgada, que hubiera abierto en el acto del juicio un trámite de traslado a la parte contraria para su contestación ni que hubiera explicitado por qué se consideraba aplicable tal figura procesal efectuando un ejercicio de comparación entre ambas sentencias.
Y aun entendiendo que la alegación de que " la situación de la actora ya está resuelta, por la sentencia del Juzgado Social nº 21", equivale a excepcionar la concurrencia de la cosa juzgada, no podría acogerse tampoco la nulidad pretendida puesto que en el relato de hechos probados hay datos fácticos suficientes para su resolución y el recurrente ha formalizado en suplicación una denuncia normativa relativa a dicha excepción, por lo que no existe inconveniente alguno en que por esta Sección de Sala se entre a conocer de la misma, admitiendo la parte actora y ahora recurrida su posible acogimiento incluso de oficio.
MOTIVOS SEGUNDO y TERCERO.- Formulados al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, con objeto de examinar la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia.
-Motivo Segundo: Se citan como infringidos los artículos 222 y 400de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como la jurisprudencia existente sobre la cosa juzgada.
En este sentido, se manifiesta por la parte recurrente que a la vista del hecho probado primero, en el que consta que la demandante tenía reconocida la condición de indefinida no fija por sentencia firme, dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 y confirmada por sentencia del TSJ de Madrid de fecha 6 de abril de 2013, ya se analizó el vínculo que ligaba al CSIC con la actora, concluyendo que existía un vínculo de naturaleza laboral, siendo calificado de indefinido no fijo, no existiendo cambios en las circunstancias laborales de la Sra. Matilde quien se limita a invocar normativa europea y pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea(TJUE en lo sucesivo), para concluir solicitando un nuevo pronunciamiento sobre su relación laboral, existiendo identidad entre ambos pleitos.
-Motivo Tercero: Se citan como infringidos los artículos 103.3 y 23.2 de la Constitución, el artículo 55 del EBEP y la jurisprudencia existente sobre estos preceptos. Y además se considera vulnerada la Directiva 1999/70 y los principios que disciplinan la aplicación del Derecho de la Unión así como la jurisprudencia del TJUE y del TS existente sobre la figura del indefinido no fijo y el abuso o el fraude en la contratación.
En este sentido, se manifiesta por la parte recurrente que no existe la figura del trabajador fijo e indefinido, acogida en la sentencia, siendo de hecho, dos calificativos de una relación laboral claramente opuestos o excluyentes. Además, la juzgadora de instancia, se limita a reproducir una sentencia del Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, sin exponer porqué las circunstancias que en dicho caso se analizan son equivalentes a las de la demandante, de forma que pueda extrapolarse aquél pronunciamiento al caso de autos, tras lo cual recoge ciertos pronunciamientos del TJUE sobre la aplicación del Derecho de la Unión, para concluir, sin razonamiento alguno, que los mismos han de conducir a considerar que existe un abuso en la contratación y por ende, la estimación de la demanda en este punto. La calificación de su relación laboral que une a la demandante con el CSIC como una relación fija e indefinida se encuentra en clara oposición con los principios de igualdad, mérito y capacidad, que configuran el acceso al empleo público de los ciudadanos, y que vienen reconocidos, no solo a nivel de legalidad ordinaria, sino también en el plano constitucional, en el artículo 103.3 y 23.2 de la Constitución española. Y es que no es posible acceder como empleado a una entidad pública, como es el CSIC, sin cumplir con el preceptivo proceso inspirado en los citados principios, pues otra cosa sería vulnerar nuestra norma suprema, con cita de diversas sentencias tanto del TJUE como de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.
Esta Sección de Sala debe partir del inmodificado relato de hechos probados, entre los que efectivamente destaca que la demandante desde el 1-4-2008 y al menos hasta diciembre de 2021 (fecha de la sentencia), ha venido prestando servicios como Oficial de Actividades Técnicas y Profesionales mediante la firma de dos contratos temporales bajo la modalidad de obra o servicio determinado para el Consejo Superior de Investigaciones Científicas, relación calificada por sentencia judicial dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid como "indefinida no fija" y que fue confirmada por la de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de marzo de 2013, con efectos desde el 1 de abril de 2008.
También consta probada la aprobación a partir del 2019 de normas y acuerdos sobre procesos de estabilización de empleo temporal en el ámbito de la Administración General del Estado, realizando las tareas que viene reflejadas en el hecho probado primero de la sentencia.
En relación a la primera denuncia normativa, referida a la concurrencia en este supuesto, de la excepción de cosa juzgada en relación con el procedimiento tramitado ante el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid -autos 1463/13- a cuya estimación se opone la trabajadora en su recurso, ha de estarse a lo ya mantenido por esta misma Sección en el recurso de suplicación nº 827/2021, en el que recayó sentencia en fecha 03 de mayo de 2022.
Y en la que se asumía, por ser un asunto muy similar al presente, referido a un trabajador del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, con antigüedad de septiembre de 2008, que venía prestando servicios como titulado superior de actividades técnicas y profesionales, bajo la cobertura de diversos contratos de carácter temporal, y que contaba a su favor con una previa sentencia firme que reconocía que la relación laboral que unía a las partes era indefinida no fija, el contenido de la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 1ª dictada el 12 de noviembre de 2021, recurso 600/2021 en la que se afirma lo siguiente:
"PRIMERO.-
Interpone recurso de suplicación el actor contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid de 15-4-2021 que, apreciando la excepción de cosa juzgada opuesta por la Abogacía del Estado, desestimó su demanda, tendente a declarar que la relación laboral que le une con el CONSEJO SUPERIOR DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS es de carácter fijo por fraude y abuso prolongado en el tiempo de tal manera que solo pueda ser cesado por las mismas causas y con los mismos requisitos que los trabajadores fijos de plantilla comparables y, por tanto, gozando de sus mismos derechos en base a la Directiva Comunitaria 1999/70 .
SEGUNDO.-
La sentencia de instancia fundamenta la apreciación de cosa juzgada en que la cuestión suscitada ya ha sido resuelta por sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 38 de los de Madrid de 11 de abril de 2016, nº 156/2016 , reconociendo que la relación laboral que une al demandante con la parte demanda es indefinida no fija por fraude en la contratación temporal que arranca el 1 de septiembre de 2008...En efecto, para la sentencia aquí recurrida (Sic):
"En la Sentencia 156/2016 de once de abril de dos mil dieciséis dictada por el Juzgado Social 38 de Madrid , que fue aportada junto a la demanda por la propia parte demandante, que reconoce que la relación laboral que une al demandante con la parte demanda es indefinida no fija; y acciona ahora pretendiendo que sea declarada como indefinido. Dicha cuestión se encuentra resulta en la Sentencia sin que haya existido un cambio de circunstancias desde ese momento, por lo que opera el instituto jurídico de la cosa juzgada artículo 222.4 LEC ...En consecuencia debe concluirse que la cuestión controvertida ha sido resuelta y debemos quietarnos a la misma..."
TERCERO.-
Disconforme con este planteamiento el recurrente destina el primer y exclusivo motivo, dividido en dos apartados, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , a denunciar infracción del art. 222 LEC , dado, y a su juicio, no existe identidad de la causa de pedir, pues en el primer juicio que concluyó con sentencia número 156/2016 de fecha 11 de abril de 2016 , ... la causa solicitada era el reconocimiento del derecho a ser readmitido como consecuencia del despido por parte de la Administración, con fundamentación jurídica en el derecho interno nacional, en tanto que en el nuevo pleito la causa esgrimida es la relación laboral de fijeza en el puesto de trabajo desempeñado debido a la persistencia de abusividad en el trabajo por parte de la administración empleadora, basada en la primacía del Derecho de la Unión Europea, y por tanto, entre el pleito antiguo y el nuevo no existe una identidad de la causa a pedir, son causas distintas, en uno se solicita la readmisión al puesto de trabajo como consecuencia de un despido y en otro se solicita una relación laboral de fijeza en el puesto de trabajo que desempeña actualmente, con fundamentaciones jurídicas también distintas, uno basado en el derecho nacional y otro basado en el Derecho de la Unión Europea.
Agrega se ha producido infracción del artículo 15 del ET , en coordinación con la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 , y más en concreto, el Acuerdo Marco de la CES, UNICE y CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, que obliga a los estados miembros a establecer medidas para prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de relaciones laborales de duración determinada.
En su opinión, la contratación ha devenido en fraudulenta debido a su extensa duración, y al hecho de que ya no existe causalidad para la temporalidad, en tanto no puede concebirse una causalidad que se ha prolongado durante casi 13 años, ya que el trabajador presta servicios para la misma empresa desde 2008. Desde entonces ha seguido prestando sus servicios en el Consejo Superior de Investigaciones Científicas, desarrollando las mismas funciones, sin que su empresa haya hecho absolutamente nada por corregir la situación de temporalidad y abuso, que sigue padeciendo. Además de ello la situación de abusividad se manifiesta porque al ser indefinido no fijo, no goza de la estabilidad en el empleo, ni de los derechos de un trabajador fijo equivalente,... lo que es contrario a la Directiva 1999/70 .
Luego de citar la jurisprudencia del TJUE sobre la primacía del derecho comunitario considera procedente aplicar de manera inmediata el contenido de la Directiva 1999/70/CE sobre el trabajo temporal, dejando incluso, si procediere, inaplicada cualesquiera disposición nacional que se opusiera a la misma, siendo función de los juzgados y tribunales nacionales la de garantizar la plena efectividad de la Directiva y la de alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por la misma, en cumplimiento de la doctrina sentada al efecto por el TJUE (sentencia de 4 de julio de 2006, y más recientemente, en la sentencia de 19 de marzo de 2020, Asuntos C-103/2018 y C- 429/2018 ). ...
Nos encontramos, dice a renglón seguido, ante una normativa comunitaria que viene a proclamar el principio de igualdad de trato y no discriminación en la prestación de servicios, cuya finalidad es la de establecer límites a la utilización sucesiva de contratos duración determinada, ordenando, de un lado, la adopción de medidas preventivas al efecto, y de otro lado, la imposición de sanciones frente a tales abusos, - cuando se hayan producido-, siempre con el objetivo primordial de proteger al trabajador. Así, es la propia Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (Asunto C184/15 y C-197/15 ) la que expresamente indica que " cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión".
Cita seguidamente la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, (Asuntos C-103/2018 y C429/2018), -con referencia a sentencias anteriores de dicho Alto Tribunal-, según la que "corresponde en cada caso concreto a las autoridades nacionales adoptar medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias", añadiendo esta misma sentencia, que "cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores, efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso, y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión".
De lo expuesto se deduce, en su opinión, que el hecho de que el Estado español no haya aprobado las medidas legislativas pertinentes para ajustar la normativa interna a la Directiva 1999/70/CE , no libera a la Administración empleadora - y por ende a los tribunales-, de la obligación de garantizar la consecución de los objetivos de la Directiva, ni de la obligación de sancionar el abuso y de eliminar las consecuencias de la infracción de la normativa comunitaria, en caso de quedar el mismo acreditado.
Bajo su punto de vista, en el caso presente, 13 años de temporalidad es una situación de fraude y abuso que no admite discusión. Los numerosos contratos suscritos por el recurrente con la administración demandada son fraudulentos desde el origen...La abusividad existe desde el momento en que se incumple la norma por parte de la Administración de convocar las plazas que están siendo cubiertas temporalmente dentro de los plazos que la ley le marca. Dicha obligación de convocatoria es un acto reglado, que la Administración no puede elegir entre hacerlo y no hacerlo, ya que está sometida al imperio de la Ley y el derecho como cualquier ciudadano, sin que pueda ser aplicable la autonomía de la voluntad de la que por ejemplo si gozaría una empresa privada.
En fin, que después de completar su discurso argumentativo con las más recientes sentencias del TJUE sobre el particular, considera que, la medida sancionadora más acorde y equilibrada, para dar cumplimiento a los fines de la Directiva comunitaria -con la debida protección de los empleados públicos víctimas del abuso-, es el de la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija. Se trata, a su entender, de una medida idónea por cuanto que, de esta manera, se garantiza definitivamente el derecho a la estabilidad en el empleo- como componente primordial de protección de los trabajadores- y se evita la precariedad de los empleados públicos; se sanciona efectivamente a la Administración por su comportamiento abusivo, eliminando así tal situación; se disuade a la Administración de que siga abusando de la contratación temporal forzándola a que convoque procesos selectivos con la periodicidad necesaria para proveer las plazas vacantes, y se compensa adecuadamente a los funcionarios temporales a través de esta sanción proporcionada.
Además, y a su parecer, la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, en su caso, no vulnera el ordenamiento jurídico interno, en particular la normativa contenida en los artículos 62 y siguientes del Estatuto Básico del Empleado Público, así como el artículo 103.3 y 23.2 de nuestra Carta Magna , en base a los siguientes argumentos:
En primer lugar, por cuanto que el recurrente para acceder a la condición de personal laboral ha superado un proceso selectivo, mediante concurso de méritos para acceder a la plaza que ocupa, con pleno respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y libre concurrencia accediendo a las bolsas de personal por superación del correspondiente proceso selectivo de oposición por concurso de méritos, debiéndose recordar, como indica el Tribunal Constitucional en sus sentencia 281/1993 y 107/2003 que "la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o la capacidad para desarrollar una función o empleo público y suponer además en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados".
En segundo lugar, por cuanto que la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija se va a materializar en el reconocimiento del derecho del recurrente a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los laborales fijos comparables.
En tercer lugar por cuanto que, si bien es cierto que la Sentencia TJUE de 19 de marzo de 2020 indicaba que "la transformación en personal fijo está excluida categóricamente en virtud del Derecho Español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo" no podemos obviar que, de un lado, como ya se ha indicado, el recurrente proviene de la superación de un proceso selectivo, y de otro lado, que de acuerdo con lo indicado en la Sentencia TJUE de 25 de octubre de 2018 (Asunto C-331/17 (EDJ 2018/123758), Apartado 60): " para que pueda ser considerada conforme con el Acuerdo Marco una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que prohíbe, (en) el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contrato de trabajo de duración determinada, el ordenamiento jurídico del Estado miembro de que se trate, debe contar, en dicho sector, con otra medida efectiva para evitar, y en su caso sancionar, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada" , y en el presente supuesto, no existe tal medida alternativa que sea lo suficientemente eficaz y disuasoria.
CUARTO.-
Saliendo al paso del recurso se ha opuesto al mismo la Abogacía del Estado, haciendo valer la sentencia recurrida se ajusta plenamente a lo dispuesto en el artículo 222 de la LEC . En primer término, porque aun cuando la sentencia 156/2016 haya sido dictada en un procedimiento por despido, la pretensión ejercitada en la misma por el actor era su readmisión por haberse producido un fraude en la contratación, con las consecuencias que dicho pronunciamiento lleva aparejado, que pasan por calificar la relación jurídica que une al trabajador con la Agencia Estatal Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC en adelante). Las pretensiones del recurrente en ambos procedimientos -aquél en el que se dictó la sentencia 156/2016 , y el que aquí nos ocupa- se basan en un mismo hecho y tienen un único fundamento: la sucesión de contratos temporales y la normativa que regula esta modalidad de contratación. Añade que el efecto positivo de la cosa juzgada -vinculante o prejudicial- consiste en no poder decidirse en otro proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por sentencia firme en otro proceso precedente ( STS Sala 1ª 30/12/86 y 20/02/90 , STS Sala 4ª 20/10/04 , 24/01/05 , 05/12/05 , 28/2/07 ); esto no significa que lo resuelto en pleito anterior sea inmodificable indefinidamente pues, si cambian las circunstancias, no opera la presunción legal. Ahora bien, ninguna modificación se aprecia en el caso que nos ocupa, tanto en el plano fáctico como jurídico. El recurrente articula sus pretensiones en torno a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, ya vigente en el momento de sustanciarse el anterior procedimiento, y dado que las circunstancias de su relación laboral son las mismas que existían al tiempo de interponer la demanda y de dictarse la sentencia 156/2016 , despliega todos sus efectos la excepción de cosa juzgada y entra en juego la preclusión del artículo 400 de la LEC . El principio de seguridad jurídica, consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución , impide abrir nuevos procedimientos de manera indefinida, simplemente por introducir nuevos argumentos, que ya pudieron ser esgrimidos en un procedimiento previo, que es lo que precisamente pretende la parte actora. Por todo ello, existiendo una sentencia judicial firme que declara la relación laboral del actor con el CSIC como indefinida no fija , no puede pretenderse ahora un nuevo análisis de la naturaleza jurídica de dicha relación laboral, en tanto que no han cambiado las circunstancias laborales entre las partes, tal y como declara la sentencia impugnada.
A juicio de la Abogacía del Estado la calificación de la relación laboral del actor con el CSIC como una relación laboral fija se encuentra en clara oposición con los principios de igualdad, mérito y capacidad, que configuran el acceso al empleo público de los ciudadanos, y que vienen reconocidos, no solo a nivel de legalidad ordinaria, sino también en el plano constitucional, en el artículo 103.3 y 23.2 de la Constitución española . Es por ello que no puede tener acogida su pretensión. Y es que no es posible insertarse en la Administración Pública sin cumplir con el preceptivo proceso inspirado en los citados principios, pues otra cosa sería vulnerar nuestra norma suprema.
El Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre esta cuestión, en supuestos en los que se advierten irregularidades en la contratación temporal de las Administraciones Públicas, en sentencias como la del Pleno de 20 de enero de 1998 , o la de 11 de abril de 2006 . No existe ninguna norma legal de Derecho interno ni de la Unión Europea que permita hacer fijo a un trabajador sin haber pasado el correspondiente proceso selectivo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad. La figura del indefinido no fijo es la fórmula jurídica que permite conciliar los derechos laborales con el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público que emanan de los arts. 23.2 y 103.3 de la Constitución . Y el hecho de que se haya superado un concurso de méritos para acceder a la contratación temporal nada cambia, en tanto que no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir contratos temporales sea suficiente como para adquirir la condición de fijeza ( STS 3066/2020 ). La STJUE de 19 de marzo de 2020 advierte de que la cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco, cuya aplicación reclama el recurrente, "no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional", carece de efecto directo y "no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco". Es decir, un tribunal no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. Debe interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz y letra de la directiva de que se trate, pero respetando en cualquier caso, los principios generales del Derecho, sin que pueda utilizarse como base para una interpretación "contra legem" del Derecho nacional.
La STJUE de 19 de marzo de 2020 , invocada por el recurrente a lo largo de su escrito, en opinión de la Abogacía del Estado, analiza la posible existencia de un abuso de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales temporales en el supuesto analizado, pero remite a los jueces nacionales la búsqueda de soluciones para paliar y evitar la perpetuidad de ese abuso de la temporalidad. Esta remisión a los jueces nacionales determina que sea de aplicación la normativa nacional y la jurisprudencia citada, en particular, la imposibilidad de reconocer fijeza sin la superación de un proceso que garantice el respecto a los principios de igualdad, mérito y capacidad.
QUINTO.-
Situado en tales términos el debate la Sala se alinea con los criterios de la Abogacía del Estado y de la sentencia de instancia considerando que la excepción de cosa juzgada está bien apreciada.
Lo que dispone el artículo el art. 22 de la LEC es que:
"1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.
2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley. Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.
3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley. En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad y medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica, la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil. Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado.
4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".
En el caso presente concurren los efectos de la cosa juzgada en sentido positivo vinculando como antecedente lógico la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de 11 de abril de 2016 que resuelve no solo sobre la nulidad del despido sino también sobre el fraude en la contratación y el carácter de la relación indefinida no fija que une al actor con la parte demandada. Y es que, como atinadamente expone la Abogacía del Estado, las circunstancias de la relación laboral del actor con la demandada son las mismas que existían al tiempo de interponer la demanda y de dictarse la sentencia 156/2016, de 11 de abril, del Juzgado de lo Social nº 38, desplegando todos sus efectos la excepción de cosa juzgada y entrando en juego la preclusión del artículo 400 de la LEC . El principio de seguridad jurídica, consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución , impide abrir nuevos procedimientos de manera indefinida, simplemente por introducir nuevos argumentos, que ya pudieron ser esgrimidos en un procedimiento previo, que es lo que precisamente pretende la parte actora. Consecuentemente, si existiendo una sentencia judicial firme que declara la relación laboral del actor con el CSIC como indefinida no fija, no puede pretenderse ahora un nuevo análisis de la naturaleza jurídica de dicha relación laboral, en tanto que no han cambiado las circunstancias laborales entre las partes, tal y como declara la sentencia impugnada.
Es más, aun cuando se admitiera la tesis de la parte recurrente de que no concurre la más perfecta identidad de causa de pedir entre los dos pleitos, seguirían siendo aplicables los efectos positivos de la cosa juzgada de la sentencia dictada en su día por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid, dado que no se precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades, basta con que produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio.
En esta línea de interpretación la STS de 18/04/2012, rec.163/2011 , señala que:
"El Tribunal Supremo ha venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( sentencia de 29 de septiembre de 1994); la sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal declaro que "aunque no concurran las condiciones requeridas para la procedencia de la "exceptio rei iudicata", no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria", la doctrina es abiertamente contradicha por la sentencia recurrida.
En nuestra sentencia de 23 de octubre de 1995 ya dijimos que, a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado.".
Por su parte la sentencia de 4 de marzo de 2010, recurso 134/07, establecía:
" 1.- A tal afirmación llegamos, partiendo de las siguientes consideraciones: a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre, FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero, FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio, FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre, FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero , FJ 4; b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 - rec.4153/04 -; 30/11/05 -rec.996/04 -; 19/12/05 -rec.5049/04 -; 23/01/06 -rec.30/05 -; y 06/06/06 -rec.1234/05 -); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04 -rec.1793/03 -; y 20/10/04 -rec.4058/2003 -, que hacen eco de precedente de 29/05/95 -rcud 2820/94 -); y d) conforme al art. 222 LECiv , "la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo" [párrafo 1] y que "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal" [párrafo 4]."
En fin, que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio.
SEXTO. -
Dicho esto, y deviniendo aplicable la excepción de cosa juzgada , habiendo quedado definitivamente resuelto por una precedente sentencia firme que la relación laboral del actor con el CSIC es indefinida no fija no es posible pretender transformarla ahora en una relación laboral fija , ni siquiera por la interpretación que hace el recurrente de la normativa comunitaria, y por mucho que prime sobre la normativa nacional, en tanto que pugnaría con los principios de igualdad, mérito y capacidad, que configuran el acceso al empleo público de los ciudadanos, y que vienen reconocidos, no solo a nivel de legalidad ordinaria, sino también en el plano constitucional, en el artículo 103.3 y 23.2 de la Constitución española , aparte de no existir ninguna norma legal de Derecho interno ni de la Unión Europea que permita hacer fijo a un trabajador sin haber pasado el correspondiente proceso selectivo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad....
SEPTIMO. -
Significar en este orden de ideas que la STS, 4ª, de 30-06-2021, nº 690/2021, rec. 3377/2019 , ya advierte, resolviendo precisamente si el fraude en la contratación con una empresa pública o entidad de derecho público debe aparejar el reconocimiento de una relación indefinida fija, o indefinida no fija, que:
"Tratándose, por lo tanto, de un organismo de naturaleza jurídica pública al que le son de aplicación los principios de acceso al empleo, conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad que consagran los artículos 14 , 23 y 103.3º de la Constitución , se ha de estar a la línea jurisprudencial desarrollada en la sentencia de 20.1.98 de la Sala 4ª del TS , dictada en Sala General y las posteriores en las que se llega a una integración de la normativa laboral con la administrativa, que establece determinadas exigencias en el acceso al empleo público, concluyendo que "...El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato".
OCTAVO.-
Por lo demás, la solución que brinda el ordenamiento español considerando como trabajadores indefinidos no fijos, y no como fijos, en el caso de fraude en la contratación por parte de entidades de Derecho Público, no parece estar en contradicción con el Derecho comunitario, tal como se deduce de la sentencia antes meritada del TS de 30-06-2021, nº 690/2021, rec.3377/2019 , que entendió no necesario plantear cuestión prejudicial al objeto de que se clarificasen los siguientes puntos:
"1. ¿Puede considerarse conforme al efecto útil de las cláusulas 1 y 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/170 , y debidamente traspuesta al Derecho español la obligación establecida en la cláusula 5 referida, la medida consistente en que en caso de contratación temporal abusiva por parte de un empleador público se transforme únicamente la relación en "indefinida no fija ", y por lo tanto sin perjuicio de la posibilidad de que el empleador autor del abuso amortice la plaza, o la cubra mediante proceso selectivo o por reingreso del funcionario sustituido, sine die, cuando no existe plazo alguno para llevar a cabo ningún proceso selectivo, ni medida adicional que garantice el cumplimiento de plazo alguno?
2. ¿Puede considerarse conforme a las cláusulas indicadas del Acuerdo Marco, y adicionalmente a la cláusula 4, el hecho de tratar de forma diferenciada a trabajadores de empresas privadas y públicas en cuanto a las consecuencias del abuso en la contratación temporal, atribuyendo a los primeros la condición de indefinidos y a los segundos únicamente la de "indefinidos no fijos ", en especial cuando no se trata de relación funcionarial y/o que implique ejercicio de autoridad, sino laboral ordinaria, y cuando el empleador no es en realidad una Administración Pública en sentido estricto, sino una persona jurídica con forma privada constituida y/o utilizada por su titular público con la finalidad de no someterse a las cortapisas de una Administración y obtener una serie de ventajas propias del ámbito privado de rapidez en la contratación de personal, menores controles, flexibilidad en la extinción de contratos, sin posibilidad de opción del trabajador por la readmisión en caso de despido, etc?".
A criterio del TS en dicha sentencia no se atisba la necesidad de plantear cuestión prejudicial alguna al TJUE, ya que tal proceder no es exigible cuando el órgano judicial que resuelve el litigio no alberga dudas sobre la interpretación que haya de darse a las normas de Derecho de la Unión Europea, o sobre su aplicación en relación con los hechos objeto del litigio ( STC 99/2015 ), lo que sucede aquí, tal y como hemos razonado más arriba"....
En igual sentido, se han pronunciado las sentencias de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid (dictadas en recursos contra el Consejo Superior de Investigaciones Científicas), de la Sección 2ª, de fecha 13-10-2021, nº 864/2021, rec.382/2021 o de la Sección 6ª, de fecha 12-07-2021, nº 503/2021, rec.289/2021, afirmándose en esta última lo siguiente:
"PRIMERO.-
Recurre la demandante contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, que ha desestimado su demanda por la que solicitaba la declaración de que su relación laboral con el CONSEJO SUPERIOR DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS es de carácter fijo, por haber incurrido en fraude de ley y por abuso en la prolongación de su duración, así como que se garantizase la estabilidad en el empleo, como sanción al abuso en la contratación temporal, con base en la Directiva 1999/70 CE, de tal forma que solo pudiera ser acordado su cese por las mismas causas con los mismos requisitos que los trabajadores fijos de plantilla, gozando por tanto de sus mismos derechos...
La sentencia de instancia ha considerado que se ha de apreciar el efecto positivo de la cosa juzgada porque en sentencia firme de fecha 15-4-2015 del Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid se declaró que la relación laboral de la demandante era indefinida no fija desde el 16-4-2008, fecha de su contratación inicial...
La recurrente aduce que no se trata de la misma acción, porque ahora pide la fijeza y antes la relación laboral indefinida no fija.
Pero ya señala la jurisprudencia citada que lo decisivo es que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio, y no excluye el efecto de cosa juzgada material el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas. Debe resaltarse que el objeto de la pretensión en el primer proceso al igual que en el presente es la calificación de la relación laboral, y ya fue resuelto por sentencia firme en el sentido de que la relación es indefinida no fija. De estimarse la pretensión actual, es decir la fijeza sin paliativos, o fijeza en plantilla, esa nueva decisión judicial implicaría dejar sin efecto lo que resolvió una sentencia firme, con absoluto quebranto de la seguridad jurídica, la cosa juzgada, y el derecho fundamental de la parte demandada a la tutela judicial efectiva...
No cabe asumir que existen nuevos fundamentos jurídicos que antes no pudieron alegarse, con base en las sentencias más recientes del TJUE, pues de ellas no se desprende que el Estado deba calificar como fija la relación temporal para cumplir con lo dispuesto en la citada Directiva y en la propia jurisprudencia del TJUE. Pero aun si se hubiera producido un cambio en la jurisprudencia, ello no autorizaría a modificar lo ya resuelto por una sentencia firme. Además del obligado respeto a la cosa juzgada , se ha de tener presente que el artículo 32.6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , dispone que "la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o declare el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea producirá efectos desde la fecha de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado" o en el "Diario Oficial de la Unión Europea", según el caso, salvo que en ella se establezca otra cosa."
...Y por lo que se refiere a hechos nuevos producidos después de la sentencia firme de 15-4-2015 , la única novedad que la sentencia recurrida ha apreciado consiste en que actualmente se halla en vigor un procedimiento de estabilización de empleo... y este dato no aporta ningún elemento favorable a la tesis de la actora - el abuso continuado en la contratación temporal - sino todo lo contrario, ya que aquel hecho denota que se están poniendo los remedios para terminar con esa situación...
SEGUNDO.-
(...) se aduce en el recurso que la trabajadora ha prestado servicios en el CSIC desempeñando las mismas funciones sin que su empresa haya hecho nada para corregir la situación de temporalidad y abuso, y que por ello no goza de la estabilidad en el empleo ni de los derechos de un trabajador fijo equivalente.
...Para dar respuesta a esta tesis, conviene precisar ante todo que el TJUE ha remitido al juez nacional la apreciación de si determinadas medidas, entre las que no figura la fijeza en plantilla en la Administración, son idóneas para alcanzar las finalidades de la Directiva citada. En este sentido, el fallo de la sentencia del TJUE de 19-3-2020 C-103/18 y C-429/18 en su apartado 3) expresa lo siguiente:
"La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en "indefinidos no fijos" y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición."
Por su parte, la reciente sentencia del TJUE de 3-6-2021 C-726/19, ha declarado en su fundamento 73 lo siguiente:
"En este contexto, procede señalar que el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que no exista ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los "trabajadores indefinidos no fijos" podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15 , EU:C:2016:680 , apartado 53)."
Si para el personal que presta servicios de duración determinada en régimen administrativo se considera una medida apta a los efectos indicados, la asimilación a los "trabajadores indefinidos no fijos", es claro que esta misma solución debe ser también idónea para el personal laboral como lo es la demandante. Lo que rechaza la mencionada sentencia es que sea medida adecuada la indemnización prevista para la extinción de los contratos temporales en el art. 49 ET (fundamento 74) y que ante una sucesión de contratos de interinidad no se declare la condición de indefinido no fijo ni se reconozca indemnización alguna (fundamento 77). En ninguna de las sentencias citadas se menciona siquiera la conversión del contrato de duración determinada en el sector público en contrato fijo de plantilla como una medida adecuada para cumplir las finalidades de la Directiva.
Tampoco el TS ha considerado que sea esa medida adecuada, y por el contrario sí entiende que es idónea la declaración de relación laboral indefinida no fija. Así en la reciente sentencia del TS de 28-6-2021 rec.3263/19 que actualiza su jurisprudencia a la luz de la resolución del TJUE de fecha 3-6-2021 C-726/19, ha declarado:
"La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C- 103/18 y C-429/2018 ) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18 ), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo."
La categoría de trabajadores indefinidos no fijos, como tantas veces se ha explicado, vino a resolver una compleja concurrencia de preceptos: los de las normas sustantivas laborales que abocan a declarar la fijeza del contrato de trabajo y los que exigen respeto a principios constitucionales (igualdad, mérito, capacidad) para acceder a un empleo fijo en el sector público. El legislador se ha hecho eco de ella de modo tan impreciso como polémico en el EBEP (pues realmente se quiso contemplar el supuesto del profesorado de Religión, pero sin especificarlo en el texto normativo) y en el ET (Disposición Adicional 15 ª). Así lo señala entre muchas la sentencia del TS de 2-4-18 rec. 27/17 .
Esos preceptos que exigen determinadas condiciones imperativas para el acceso a un empleo fijo en el sector público son, como ya manifestaron las sentencias del TS Pleno de 20 y 21 de enero de 1998 , los arts. 14 , 23 y 103.3 de la Constitución , el art. 19 de la Ley 30/1984 desarrollado en el art. 32 del Reglamento General de Provisión de Puestos de Trabajo , aprobado por el Real Decreto 2223/1984, el Título II del Reglamento vigente aprobado por el Real Decreto 364/1995.
Más recientemente se ha de tener presente lo que establecen el art. 55.1 y la disposición adicional 1ª del EBEP , Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, del siguiente tenor literal:
"Artículo 55. Principios rectores.
1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.
2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación:
a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.
b) Transparencia.
c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.
d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.
e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.
f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección."
"Disposición adicional primera. Ámbito específico de aplicación. Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica."
Contrariamente a lo que sostiene la recurrente, la existencia de estos mandatos constitucionales y legales impide definitivamente que se aplique la Directiva 1999/70/CE en el sentido de imponer la solución de conversión en fijo de plantilla en caso de abuso en la contratación temporal en la Administración y en el sector público.
En efecto, los fundamentos 78 a 87 de la sentencia del TJUE de fecha 3-6-2021 C-726/19 se destinan a aportar precisiones sobre las obligaciones que incumben al juez nacional en el supuesto de que la normativa nacional, tal como la interpreta la jurisprudencia nacional, no sea conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. A tenor de tales reflexiones, en la hipótesis de que la indicada normativa nacional, que veda el acceso al empleo público mediante la transformación en contrato fijo sin superación del correspondiente proceso selectivo, no fuera respetuosa con la Directiva, ello no implicaría que el juez nacional hubiera de desconocer la normativa de su Estado.
En síntesis, en los fundamentos 78 a 87 se declara que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco carece de efecto directo y un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula, no obstante lo cual la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios. Pero esa obligación tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional, y sí solamente para modificar una jurisprudencia contraria a la Directiva.
Con arreglo a lo razonado, no cabe compartir la tesis del recurrente según la cual de la Directiva citada y la doctrina del TJUE deriva el reconocimiento de la fijeza en plantilla de la demandante."
Asumiendo esta Sección de Sala los argumentos jurídicos contenidos en dichas sentencias, procede concluir que ha incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas en el recurso, y el mismo va a ser acogido.
TERCERO. - En materia de imposición de costas, se estará al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.
CUARTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
