Sentencia Social 163/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 749/2022 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia que desestimando la demanda absuelve a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos; se alza en suplicación la representación procesal de Doña Ariadna destinando sus dos primeros motivos de recurso, construidos al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia.

En primer lugar, interesa sea suprimido el ordinal cuarto por cuanto a su juicio la falta de acreditación de la firmeza de la sentencia de instancia a la que el mismo se refiere impide la construcción del hecho en los términos que se combaten.

Se opone la compañía a la estimación del motivo por cuanto los hechos probados contenidos en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 que ahora se cuestionan fueron alcanzados a partir de la valoración de la prueba pericial de detective privado aportado por la compañía, medio de prueba que no cabe sea revisado en la sede suplicatoria de conformidad con lo dispuesto por la doctrina jurisprudencial más reciente.

Como recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (Recurso 219/2021) "reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

B) No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013).

C) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS 6 junio 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

Atendiendo a la citada doctrina jurisprudencial el motivo que nos ocupa fracasa, por cuanto no declara la juzgadora que la sentencia a que se refiere sea firme, sino que únicamente afirma su presencia, circunstancia que resultó corroborada por el documento que se acompaña a las actuaciones con el número 6 de la parte demandada; y todo ello y sin perjuicio de la fuerza probatoria que tal resolución pudiera desplegar en el procedimiento.

SEGUNDO: Respecto del hecho probado tercero interesa la actora se sustituya la fecha de efectos del despido que allí consta (la de 29/10/2021) por la de 28/10/2021.

Admite la empresa tal rectificación al responder a un mero error de transcripción, por lo que el motivo se admite.

TERCERO: Al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador de instancia dedica Doña Ariadna sus restantes motivos de recurso, denunciando como infringidos los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores y, en relación con el artículo 22 c) de la del Convenio Colectivo para la Empresa de Renault Retail Group Madrid S.A, así como de la jurisprudencia relativa a la concreción de las causas de despido en la carta de despido recogidas en el artículo 105.2 LRJS, y la doctrina sobre graduación de la pena. Sostiene la actora que no han quedado acreditados en el plenario los dos hechos imputados en la carta de despido; añadiendo que la comunicación de cese resulta vaga e imprecisa de tal suerte que imposibilita a la trabajadora el ejercicio correcto de su derecho de tutela judicial efectiva. Añade, en último término que no hay prueba alguna por parte de la empresa de este encubrimiento, pero a mayores aun para el caso de que esta conducta punible hubiera existido en la persona de D. Justiniano, exigir por parte de Doña Ariadna que hubiera denunciado a su padre sería una conducta que a criterio de esta parte no podría ser exigible para una hija.

Se opone la empleadora a la estimación del recurso interesando la ratificación de la sentencia por sus propios argumentos, asegurando que no cabe hacer aplicación alguna en el proceso laboral de las normas penales sobre encubrimiento entre parientes.

Establecidos así los términos del debate la primera cuestión que ha de resaltar esta Sección de Sala es que la Sra. Ariadna dedica gran parte de su recurso a introducir argumentos novedosos no alegados en la sede de instancia. Así de una simple lectura de su escrito de demanda se comprueba cómo aquella no denunció, ni persiguió, la calificación de improcedencia de su cese como consecuencia de una incorrecta construcción de la misiva de despido, ni por el hecho de no ser punible el encubrimiento entre parientes en el orden penal.

Se tratan ambos, por tanto, de razonamientos novedosos que no pueden tener amparo ni respuesta en esta extraordinaria sede por revestir la condición de cuestión novedosa. Y a este respecto conviene recordar que la Sala Cuarta, entre otras en sentencia 422/2017 de 12 mayo (DC Santa Bárbara), con cita de abundante doctrina, dispone que "no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan suscitado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso. Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales". Y el artículo 218.1 LEC dispone que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Más en concreto ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia

Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso, sea al formalizarlo, sea al impugnarlo".

CUARTO: Aclarado lo anterior, esta Sala ha de partir de la realidad fáctica declarada en la sentencia, resultando acreditado en el singular caso que nos ocupa que el día 14/09/2021, consta factura NUM002 a nombre de la actora " Ariadna", de una pieza "Conducto Aire", por importe total de 122,15 €, abonada mediante tarjeta bancaria Bankia Visa el mismo día 14 de septiembre de 21 a las 12:00 horas (hecho probado quinto).

Sexto. La denominada pieza "Manguito de turbo" fue comprada, en la empresa, por la actora y mediante factura girada a su nombre, para un sobrino suyo Nicanor y éste, a su vez, era para arreglar el vehículo de una tercera persona, amigo suyo (hecho probado sexto).

La ficha de datos personales de la actora en la empresa, ha indicado como su domicilio particular: CALLE000, NUM003, 28050 de Madrid hecho probado séptimo).

Existe una política en la empresa, por la que se posibilita la compra de piezas de vehículos para consumo propio por sus empleadoras, en mejores condiciones "precio", que la que se ofrece de venta al público. Igualmente se constata, mejores garantías para el cliente consumidor, que para el no consumidor (hecho probado octavo).

Establecido lo anterior, añadir que la misiva de despido imputa a la actora los siguientes hechos: "pérdida de confianza por parte de empresa hacia su persona, al colaborar Vd. en el fraude cometido por su padre con nuestra organización. El fraude se origina por la realización por parte de éste de actividades propias de nuestra empresa - como es la actividad de Taller-, mientras su progenitor - también empleado de Renault Retail Group Madrid S.A-, se encuentra de baja médica desde el pasado día 26 de febrero de 2021 y hasta el día de hoy, como consecuencia de una dolencia que le impide ejercer sus laborales de Mecánico en nuestra empresa.

Nuestra Dirección tuvo importantes sospechas de este presunto fraude, tras la visita de su padre a nuestras instalaciones de Avenida de Burgos durante la primera semana de octubre; llamando considerablemente la atención por su excelente apariencia física y por llevar éste las manos manchadas de grasa como si hubiese terminado algún tipo de trabajo propio del taller. Por dicho motivo, la empresa decidió iniciar una investigación con el fin de comprobar si éste pudiera estar ejerciendo algún tipo de actividad incompatible con su actual situación médica.

Y así, a través del Departamento de Contabilidad se detectaron la existencia de varias facturas expedidas con el DNI de su padre durante el período de su baja médica, además de la compra el pasado día 14/09/2021 por parte de Vd. de piezas de recambios por importe de 122,15€ (documento 65307001) al área de RME, presuntamente para el negocio de su padre; lo que le sitúa a Vd. también como colaboradora de este fraude. Además, durante esta investigación hemos podido verificar que el taller de su padre se encuentra instalado en el domicilio de la CALLE000, número NUM003, de Madrid; casualmente la misma dirección que a efectos de notificaciones consta para el departamento de Recursos Humanos como su domicilio habitual. Igualmente, se le ha podido ver a Vd. en dicho domicilio mientras su padre se encontraba ejerciendo su actividad de taller, lo que demuestra que Vd. es plenamente consciente de la actividad propia que ejerce su padre, incompatible ésta por la baja médica que actualmente presenta su progenitor y que las piezas que Vd. adquirió en nuestras instalaciones fueron muy probablemente para el negocio de él".

QUINTO: Sentado lo anterior procede recordar que el artículo 54.1 ET dispone que "El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador" añadiendo el apartado segundo en su letra d) que "Se considerarán incumplimientos contractuales: d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo"

E interpretando dicho precepto la Sala Cuarta ha venido señalando, entre otras en sentencia de 19 de julio de 2010, recurso 2643/2009 que "...la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento..". Dicha resolución añade que "El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la" gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado"

Atendiendo a tal doctrina jurisprudencial esta Sala no comparte las conclusiones alcanzadas en la instancia, en tanto en cuanto de los hechos que se declaran como probados no cabe colegir la presencia de deslealtad alguna en el comportamiento de la actora susceptible de ser calificado de falta muy grave en los términos aducidos por la empresa. Y así, resulta que de la mera circunstancia de la convivencia de la actora con su progenitor (previamente sancionado por la compañía), así como de la compra de ciertas piezas por parte de aquélla (cuyo destino final se ignora, por cuanto no consta acreditado, introduciendo la compañía en la misiva de despido meras conjeturas al asegurar que "muy probablemente fueron destinadas" al negocio de su padre) no puede deducirse de manera mínimamente razonable la conclusión sostenida en la instancia relativa a la presencia de una actuación fraudulenta por parte de Doña Ariadna.

Ni queda acreditado una actuación de aquélla tendente a favorecer un posible incumplimiento por parte de su progenitor, ni su participación en las actividades que fueron objeto de sanción respecto de éste. El único dato que resulta probado, y así se declara, es la adquisición por parte de Doña Ariadna de ciertas piezas de recambio, cuyo destino no ha sido la compañía capaz de acreditar, estableciendo en la imputación sancionadora meras conjetura o suposiciones al respecto.

Esta realidad es la que impide calificar el proceder de aquélla como constitutivo de la falta muy grave en los términos exigidos por el artículo 22 c) del convenio colectivo de empresa (a saber, el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la Empresa o a cualquier persona, realizado dentro de las dependencias de la misma o durante acto de servicio en cualquier lugar).o del artículo 54.1 de la norma estatutaria.

En definitiva, el recurso ha de ser estimado, declarando la improcedencia del despido operado por la empleadora con efectos de 28 de octubre de 2021, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del ET procede condenar a la entidad demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre readmitir a la actora en su puesto de trabajo disfrutando de las mismas condiciones con las que venía haciéndolo, así como abonándole los salarios de tramitación devengados desde el cese hasta el momento de su efectiva reincorporación a razón de 65,42 euros diarios; o a que indemnice a la actora en el importe de 8.814,82 euros.

SEXTO: La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.

SÉPTIMO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,