Rec. 19/2023
Ilma. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares. :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a seis de Marzo de dos mil veintitrés.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
En el recurso de Suplicación nº 19/23 interpuesto por D. Juan Francisco asistido de Letrado D. José Marcos Romeo Romero y por la empresa HERGOVI, S.A.U. (antes TALLERES MAVIMA S.L.), asistida del Letrado D. José Miguel Montes Renedo, contra la sentencia nº 239/22, recaída en los Autos nº 143/22, del Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño de fecha 25 de noviembre de 2.022 y siendo recurridas ambas partes mencionadas respecto del recurso presentado por la contraria; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL asistido del Letrado de Fogasa, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. Dª MERCEDES OLIVER ALBUERNE.
PRIMERO .- Según consta en autos, por D. Juan Francisco se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de Logroño, contra la empresa HERGOVI, S.A.U. (antes TALLERES MAVIMA S.L), FOGASA y el MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO.
SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 25 DE NOVIEMBRE DE 2022 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:
"HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- El demandante venía prestando servicios por cuenta y órdenes de la demandada con una antigüedad del 1.07.1998 y como director-gerente/jefe de ventas, percibiendo una retribución bruta anual en torno a los 100.000 € (99.336 64 € de retribución dineraria por rendimientos del trabajo declarados en IRPF del ejercicio de 2021).
Constaba en alta en Régimen General en CCC de la empresa ( NUM000) junto con otros trece trabajadores, ascendiendo su base de cotización a 4.07010 €/mes (idéntica base tenía otro trabajador, D. Bernardo, siendo inferiores las del resto).
SEGUNDO.- La actividad principal de la demandada es la de reparación de vehículos y comercio mayor de vehículos, siendo concesionaria de la marca DAF Trucks en Logroño y Aranda de Duero.
El actor era uno de los socios y administradores de la misma, titular del 067 % (5/750) de sus participaciones (por donación de su padre, realizada mediante escritura pública de 5.07.2017 que las valoraba en 13.250 €); cargo de administrador que compartía con el resto de socios (así designados mancomunadamente en Junta General de 1.10.2017, en la que se acordó debían actuar al menos dos de los cuatro y que uno de los firmantes fuera D. Carmelo o D. Celestino y, el otro, D. Armando o Don Juan Francisco): su padre, D. Armando, D. Carmelo y D. Felipe, eran titulares respectivamente del 3266%, 3327% y 3340%. Antes de esta donación ostentaban el cargo de administradores mancomunados los tres socios.
También prestaban servicios en la empresa otros dos socios: D. Carmelo y D. Celestino, ambos en taller, ascendiendo su retribución también a un total anual de unos 100.000 €.
En su condición de gerente, el actor firmaba los documentos de tráfico mercantil de la empresa. También firmaba como tal las comunicaciones a los trabajadores en imposición de sanción y acudía a actos de conciliación en representación de la mercantil. Era quien decidía los asuntos del día a día de la sociedad, de los que informaba posteriormente al resto de socios y ponía a la firma aquella documentación que lo precisara la rúbrica de los socios. Al efecto y habitualmente mantenían inicialmente una reunión todos los lunes a la que también asistía Bernardo y posteriormente también Íñigo y, finalizada la misma, el actor marchaba a Aranda; reunión que dejaron de realizar en mayo21.
TERCERO.- Con fecha 13.01.2022 (jueves) otorgaron escritura pública de compraventa de las participaciones de la sociedad a HERGOVI S.A.U. por un precio total de tres millones de Euros (4.000 € por participación), a abonar de la siguiente forma: 250.000 € a D. Carmelo, 250.000 € a D. Felipe, 480.000 € a D. Armando y 20.000 € al actor mediante cheques entregados en ese acto y, el resto (2.000.000 €) en los plazos e importes reseñados en tabla adjunta:
Escritura 14.01.2023 13.01.2024 13.01.2025 20.07.2026
Felipe 2505 250.000 234.000 234.000 234.000 50.000
Armando 245 480.000 150.000 150.000 150.000 50.000
Carmelo 2495 250.000 232.66667 232.66667 232.666 50.000
Juan Francisco 5 20.000
Esta sociedad se dedica a la misma actividad de la demandada y era concesionaria de la marca DAF en Torrelavega.
Tras esta compraventa de acciones y mediante escritura de igual fecha (13.01.2022) se cesó a los anteriores administradores y nombró como tal, solidariamente, a D. Severiano (letrado) y a D. Valeriano.
CUARTO.- Dentro de los términos de la compraventa de participaciones la nueva propiedad se comprometió a mantener en su plantilla a los otrora socios y trabajadores de la misma, según condiciones a pactar posteriormente en el marco de una relación laboral ordinaria y cada uno en el Departamento Laboral en el que hasta entonces venía prestando servicios; obligación asumida verbalmente, sin expresa mención en escritura de compraventa. En la misma y en su apartado 7 (obligaciones laborales y de seguridad social), se indicaba:
" (i) Todos los contratos de trabajo suscritos por la Sociedad respetan las exigencias legales y no han sido celebrados en fraude de ley. Las prácticas observadas en materia de contratación, ya sea indefinida o temporal, de los trabajadores, con empresas de trabajo temporal, respetan plenamente la normativa de aplicación, sin que de las mismas quepa desprender actuación irregular alguna, y sin que ninguno de los trabajadores que presten o hayan prestado sus servicios a la Sociedad por esta vía pueda reclamar derecho alguno a su condición de empleados de las mismas.
(ii)Todas las remuneraciones, salarios, contribuciones a la Seguridad Social y demás pagos debidos a o en relación con los empleados de la Sociedad han sido íntegramente satisfechos hasta la fecha y se han cumplido estrictamente todas las obligaciones laborales en relación con los mismos en materia de jornada laboral, condiciones de trabajo, vacaciones, etc.
(iii) No existen cantidades pendientes de pago en conceptos de salarios, indemnizaciones, dietas, participación en beneficios o cualquier otro concepto remuneratorio de cualquier tipo a empleados, distintas de las previstas en los Estados financieros.
(iv) La revisión salarial de los trabajadores se efectua teniendo en consideración exclusivamente los términos del Convenio Colectivo de aplicación a la Sociedad. En concreto, para el ejercicio 2022, la Sociedad no ha asumido compromiso ni ha hecho promesa ni ha creado expectativas relativas a las referidas revisiones salariales.
(v) La compraventa de las Participaciones objeto del presente contrato no da derecho a ningún empleado a obtener una indemnización por baja o despido, ni anticipan la fecha de pago o de devengo de cualesquiera indemnización u otras prestaciones adeudadas a empleados, ni tampoco ocasionan un incremento del importe de dichas indemnizaciones u otras prestaciones.
(vi) No existen bonus al personal, ya sean directivos o empleados, cuyo devengo dependa de la ejecución de la compraventa de las participaciones.
(vii) Cada uno de los empleados de la Sociedad está clasificado profesionalmente con arreglo a las funciones que efectivamente realiza y de conformidad con la legislación aplicable.
(viii) No existen órganos de representación legal de los trabajadores de la sociedad, y no se está realizando en la actualidad ninguna negociación de Convenio Colectivo, ni hay prevista ninguna huelga o situación de conflicto laboral.
)ix) la Sociedad no ha concedido ningún tipo de privilegios, beneficios o garantías a sus administradores, directivos o empleados que excedan de los que se contienen en el Convenio Colectivo antedicho o de los dispuestos legalmente, ni tienen derecho a participar en los beneficios o a recibir bonificaciones, gratificaciones, primas, complementos de pensiones, opciones sobre acciones, seguros médicos o cualesquiera otro tipo de compensaciones que excedan de lo dispuesto en la normativa de aplicación a estos efectos.
(x) Asimismo, ningún administrador, directivo o empleado tiene derecho a indemnización alguna por razón de su cese o dimisión como administrador, por su cese o dimisión del cargo que ocupe en el Consejo o por la terminación de su contrato como directivo o empleado de la sociedad, distinto de los establecidos en la legislación o Convenio Colectivos de aplicación.
(xi) La sociedad ha cumplido puntualmente y está al día en el cumplimiento de cualesquiera obligaciones de Seguridad Social, Prevención de Riesgos Laborales y de Seguridad Social e Higiene en el trabajo, relativas al personal y a su actividad".
Al efecto y en fecha 17.01.2022 (lunes) la nueva propiedad suscribió con D. Carmelo y D. Felipe sendos contratos de trabajo indefinido y a tiempo completo conforme al cual pasaban a prestar servicios como Jefe de Primera de Organización, percibiendo como retribución un salario neto mensual de 2.600 € y dos pagas extras de idéntico importe. El Convenio señalado de aplicación en estos contratos era el de Talleres de Reparación y, en ambos casos, que el inicio de la relación laboral era el 17.01.2022, dejándose indicado en clausulado adicional anexo los antecedentes de la referida compraventa y cese como administrador de ambos, habiendo causado por tal motivo baja en el RETA el 17.01.2022.
Con el actor y por D. Jesús Luis, en su condición de apoderado de la mercantil y nuevo gerente, se llevaron a cabo negociaciones para su integración como personal laboral y dentro del Departamento Comercial. La empresa ofreció al actor unas condiciones parecidas a las de sus otrora socios (a salvo del devengo de comisiones por ventas) con catorce pagas anuales, contraofertándose por el actor que su salario fuera en doce pagas con un importe mensual fijo más comisiones. Finalmente y el viernes 21 de enero alcanzaron un acuerdo de novación contractual que la empresa plasmó por escrito fechado a 24.01.2022 conforme al cual el actor pasaba a prestar servicios en virtud de contrato indefinido y a tiempo completo con categoría profesional de vendedor/viajante y salario bruto mensual neto de 2.500 € que incluía: salario base mensual conforme categoría y tablas salariales de convenio de aplicación (1.17391 € brutos), plus carencia de incentivos, complemento de antigüedad o plus convenio según convenio de aplicación, dos pagas extras según convenio prorrateadas mensualmente y complemento a líquido hasta alcanzar salario total pactado. En dicho Acuerdo se dejaba indicado que como consecuencia de la compraventa de participaciones de las que era titular y su cese como administrador a partir del 24.01.2022 quedaba encuadrado dentro del Régimen General como trabajador por cuenta de la empresa.
Ese Acuerdo concordaba con propuesta realizada por el propio actor de percibir su salario en doce pagas que planteó en términos de aplicarla un año y, de no satisfacer a las partes, finalizar la relación con su dimisión. A estos efectos y por la empresa se le entregó junto con el referido Acuerdo comunicación de baja voluntaria con efectos del 31.12.2022 fechada a 15.12.2022.
QUINTO.- Con fecha 31.01.2022 la empresa le comunicó su despido mediante carta del siguiente tenor literal:
"Muy Sr Mío:
Por la presente, la Dirección de la Empresa le comunica que ha tenido conocimiento de los siguientes hechos:
"TALLERES MAVIMA S.L." es una Empresa concesionaria en exclusiva para la Rioja, Álava y parte de la provincia de Burgos (zona geográfica de Aranda de Duero) de vehículos industriales de la marca DAF, conforme contrato de concesión suscrito en "TALLERES MAVIMA S.L." y "DAF TRUCKS N.V.", fabricante de vehículos DAF.
Como Vd sabe, toda vez que presta servicios ejerciendo funciones de Gerencia de "TALERES MAVIMA S.L." por parte de la Empresa "DAF TRUCKS N.V." se4 comunica anualmente a nuestra Empresa el Documento de estándares de calidad en todos los ámbitos (servicios a clientes, procesos de trabajo, formación y cualificación del personal, condiciones medioambientales, etc.) que la Empresa fabricante de vehículos DAF exige cumplir a las empresas concesionarias.
Asimismo "DAF VEHICULOS INDUSTRIALES S.S.U." (DAVISA), como Empresa representante de "DAF TRUCKS N.V." en España, es la Empresa encargada de velar y controlar el cumplimiento de dichos estándares.
Asimismo, como Vd sabe, por parte de la Empresa "DAF TRUCKS N.V." se establecen para todas las empresas concesionarias unos objetivos cuantitativos de compras y unos objetivos cualitativos de servicio. Anualmente dentro de este programa de objetivos, se abonan por "DAF TRUCKS N.V." e las empresas concesionarias unas cantidades económicas en concepto de bonus en función del grado de realización de dichos objetivos. Para acceder a estos bonus deben cumplirse lo que se denominan condicionantes precualificadores, esto es, deben cumplirse una serie de condiciones obligatorias previas expresadas en el Informe de objetivos que anualmente establece el fabricante, y que en caso de no cumplirse imposibilitan la percepción del bonus. El documento en el que se establecen todos los requisitos de acceso a los bonus se pone a disposición de las empresas concesionarias a través de "DAF TRUCKS N.V.".
Dentro del documento de estándares de calidad, se encuentra la exigencia de que el personal que presta sus servicios en las empresas concesionarias tenga la adecuada cualificación para el desarrollo de funciones consideradas obligatorias por el fabricante para dichas empresas concesionarias. Concretamente dentro del Documento de estándares obligatorios para el año 2021 en la Norma 5.3.2. se expresa que "Para cada función obligatoria los empleados deben contar con el nivel de formación adecuado que se establecen en DAF Academy eCampus y en ePortal. Como requisito previo para cada empleado, se debe establecer el objetivo de nivel en DAf Academy eCampus".
En su caso concreto era necesario que se acreditara como Sales Manager para de esta forma cumplir con los estándares obligatorios expresados, debiendo para ello llevar a cabo unas acciones formativas en modalidad on-line a través de las plataformas de formación de la Marca DAF (DAF Academy).
Para ello Vd procedió a inscribirse en los siguientes cursos: CHANGING (ES-SK2-09) que constaba de dos sesiones de 3 horas cada una a realizar durante los días 15 y 16 de marzo de 2021 y TOPEC RTS REFRESH (ST1-31) que constaba de una sesión de 4 horas de duración a realizar durante el día 17 de marzo de 2021.
El coste económico que tuvo para la Empresa su inscripción en ambos cursos ascendió a 490.05.-€ IVA incluido.
En fecha 15 de marzo de 2021 el Coordinador de Formación, Asistencia Técnica y Calidad de DAF VEHICULOS INDUSTRIALES S.A.U. Don Borja envió un correo electrónico al responsable de administración de TALLERES MAVIMA S.L. y Coordinador de formación en TALLERES MAVIMA S.L. Bernardo informándole de que Vd no había asistido a la sesión de ese día correspondiente al curso CHANGING (ES-SK2-09) lo que daba lugar a tenerse como no realizado y a no poder acreditarse como Sales Manager.
En respuesta a ese correo electrónico Vd en fecha 17 de marzo de 2021 envió a Don Borja, con copia a Bernardo otro correo en el que se excusaba su inasistencia a los dos cursos, en el hecho de que a Bernardo se le había olvidado avisarles de que por motivos de trabajo Vd no iba a poder asistir a la formación. A continuación de enviar a Vd dicho correo electrónico, Bernardo envió otro a Borja en el que se explicaba claramente que el Sr Bernardo no era responsable de que Vd no hubiera realizado esos cursos. Antes al contrario Vd no avisó con la antelación debida de que no podría asistir a los cursos pese a conocer que le plazo para cancelar la asistencia a los cursos era de 7 días, conocimiento que Vd tenía de ello toda vez que realizaba funciones de Gerencia en la Empresa.
El resultado de su actuación fue en definitiva que Vd no realizó los cursos exigidos para acreditarse ante la marca DAF como Sales manager y que Vd no comunicó con antelación suficiente su imposibilidad de realizarlos.
Durante el resto del año 2021 por parte de "DAF TRUCKS N.V." como también Vd sabe se siguió ofertando la posibilidad de realizar la formación como Sales Manager exigidos por DAF que Vd no había hecho anteriormente. Sin embargo Vd no realizó en todo el año ninguna acción formativa de las citadas pese a que todavía quedaban nueve meses para poder hacerlas.
Una vez finalizado el ejercicio 2021 se ha podido comprobar que TALLERES MAVIMA S.L. cumplía 139 de los 140 condicionantes precualificadores exigidos para acceder al cobro del bonus, siendo el único condicionante no cumplido el que Vd no haya realizado la expresada formación como Sales Manager.
Como consecuencia de ello TALLERES MAVIMA S.L. no ha podido acceder a la percepción del bonus por objetivos, lo que supone dejar de percibir entre mínimo 69.300.-€ y un máximo de 108.900.-€ dependiendo del grado de cumplimiento de todos los indicadores (KPIS en su acrónimo en inglés) del programa (nivel de servicio, contratos con la financiera de la Marca, compras de recambios, compras de vehículos de ocasión a la Marca, nivel de reclamaciones, etc.) con el consiguiente perjuicio económico que ello genera a la Empresa.
Una vez se advirtió que no se cumplían los requisitos expresados y las consecuencias que ello podría suponer, en fecha 23 de diciembre de 2021 por el entones Administrador de TALLERES MAVIMA S.L. Armando se redactó una carta enviada por el trabajador de la Empresa Íñigo a través de correo electrónico a Borja en la que se reconocía que no se había cumplido con ese requisito de la formación.
En fecha 13 de enero de 2022 se ha producido la venta de las participaciones sociales de las que eran titulares y su cese como Administradores en TALLERES MAVIMA S.L. de Felipe, Carmelo, Armando y Vd pasando a partir de esa fecha a tener esta Empresa un nuevo órgano de Administración y una nueva Dirección.
Y es precisamente una vez que se ha efectuado ducha venta de participaciones cuando la nueva Dirección tuvo conocimiento de todos los hechos expresados. Concretamente, el que suscribe, en calidad de nuevo Apoderado de TALLERES MAVIMA S.L. conforme poder otorgado por los nuevos Administradores de la Sociedad durante los días 18 y 19 de enero de 2022 se encontraba en el centro de trabajo de la Empresa de Logroño recabando información y examinando documentación para el cierre del ejercicio fiscal del 2021 y preparar el Plan de negocio de la Empresa para el siguiente ejercicio. Esos días 18 y 19 de enero de 2022 el suscribiente es informado por el responsable de administración Bernardo y por el también trabajador del departamento de administración Íñigo de todo lo sucedido, esto es, de que Vd no ha completado la formación y de que no se cumplen los requisitos para poder percibir el bonus económico.
Tras tener conocimiento de todo ello, el suscribiente se puso en contacto con DAF VEHICULOS INDUSTRIALES S.A.U. para tener un mejor conocimiento de lo sucedido y de las consecuencias que conllevaría el incumplimiento de la formación obligatoria. Por la Responsable de Servicios Comerciales y desarrollo de venta de DAF VEHICULOS INDUSTRIALES S.A.U. Doña Graciela se le informa a través de un correo electrónico enviado al suscribiente en fecha 27 de enero de 2022 que las consecuencias de incumplir la obligación de formación que impone el fabricante DAF pueden ser la cancelación del contrato de concesión, todo ello conforme a los compromisos que las empresas concesionarias adquieren con el fabricante (Adenda D del contrato de concesión).
Así pues, ha quedado demostrado el perjuicio que su actuación negligente ha provocado con la pérdida del bonus. Pero el perjuicio que ello puede llegar a provocar es todavía mayor y con unas consecuencias económicas gravísimas, toda vez que la pérdida de la concesión haría imposible la supervivencia económica de la Empresa resulta imposible.
La totalidad de las expresadas conductas constituyen pues un evidente incumplimiento contractual grave y culpable dando lugar a una falta en materia laboral de acuerdo con lo establecido en el artículo 54 Apartado Dos d) del vigente Estatuto de los Trabajadores .
Esta Empresa al amparo de lo dispuesto en el citado artículo 54 sanciona su conducta con el despido disciplinario, teniendo efecto el mismo desde el día de la fecha, 31 de enero de 2022.
A la hora de tomar la presente decisión por la Dirección de la Empresa se han aplicado los principios de proporcionalidad y se ha valorado que los hechos ocurridos en su caso tienen un componente que los hace más reprochables toda vez que durante su comisión Vd ha ejercido funciones de Administrador y Gerente de la Empresa, habiendo puesto en peligro la propia viabilidad de la empresa con su proceder tal y como se ha acreditado.
Asimismo, ponemos a su disposición en las oficinas de la Empresa la liquidación de su contrato de trabajo.
A la Dirección de la Empresa no le consta que Vd se encuentre afiliado a ninguna Organización Sindical, no ostentando tampoco la representación legal de los trabajadores.
Todo cuanto antecede se le traslada para su conocimiento, rogándole firme el duplicado de la presente a los solos efectos de hacer constancia de su notificación y no de su conformidad.
Atentamente".
Junto con la anterior se le hizo entrega de comunicación requiriéndole la entrega de efectos propiedad de la empresa que había utilizado durante el tiempo que había prestado sus servicios laborales por cuenta de la misma (teléfono móvil, ordenador portátil, llaves pabellón Logroño, campa Logroño y pabellón Aranda, incluyendo mandos de las puertas, vehículo de empresa y juegos de llaves, tarjetas de carburante y dispositivo vía T).
La empresa practicó liquidación de haberes a 31.01.2022, diferenciando dos períodos: del 1 al 23.01.2022 (como gerente), y del 24 al 31.01.2022 (como viajante), aunque el salario abonado lo era por los mismos conceptos e importes (salario base de 151273 €/día más complemento a líquido, ascendiendo prorrata de pagas incluida a 27610 €/día). En ambas nóminas consignó una antigüedad del 1.07.1998.
SEXTO.- Como concesionario de la marca DAF, la demandada tiene marcados unos objetivos anuales en base a cuya consecución perciben (o no) un bonus económico en cuantía acorde al tanto de consecución de objetivos alcanzado.
Con fecha 30.11.2021 el responsable de administración de la demandada ( Bernardo) informó al resto de departamentos mediante email de que les habían notificado que ningún concesionario que incumpliera los objetivos formativos iba a poder acceder al cobro de bonus 2021 aunque hubiera cumplido con el resto e iban a ser inflexibles, aunque habían relajado el objetivo planteado dejándolo finalmente los requisitos a alcanzar el 100% sólo en 5 perfiles. Indicaba en ese mismo email que, a esa fecha, sólo habían alcanzado el cumplimiento de 2 perfiles de los 5 exigidos, siendo necesario para alcanzar el objetivo formación presencial que no fue completada en su fecha y para la que no había a esas alturas nueva programación, por lo que debía justificarse ante el responsable la causa de no realización y, previamente a cualquier observación o solicitud a Formación DAF, estar realizada toda la formación online. Entre la formación pendiente se reseñaba respecto al actor la que sigue:
Online: Truck Financing (SE1-02E)
Online: TOPEC RTS storyline (ST1-31E)
Presencial: Changing (SK2-09)
Presencial: Managing (SK2-10)
Con fecha 10.12.2021 les remitió actualización de cursos pendientes que continuaba reseñando pendientes los indicados en el caso del actor.
Con fecha 16.12.2021 Borja remitió al Sr Bernardo email con el listado de cursos online pendientes para completar el área Comercial que sólo alcanzaba a los dos que debía realizar el actor.
El 17.12.2021 el Sr Bernardo remitió al resto de departamentos último informe de evaluación del estándar precalificador de formación DAF que habría recibido esa mañana, según el cual habían completado el 100% de toda la formación online pendiente pero a pesar de ello, no llegaban al 100% exigido por DAF en los 5 perfiles obligatorios dado que existía formación presencial no completada para la que ese año ya no había convocatorias disponibles (las dos que tenía pendientes el actor), dependiendo del responsable de formación de DAF ( Borja), verificar su estado y determinar las circunstancias que habían impedido alcanzar el objeto para reportar a DAF Trucks en sentido positivo o negativo.
SÉPTIMO.- Íñigo remitió al Sr Borja el 23.12.2021 email al que adjuntaba carta de la dirección firmada por D. Armando (padre del actor) acerca del punto de formación que les faltaba en el estándar, siendo su tenor el que sigue:
"Estimado Borja,
Desde la dirección de Talleres Mavima S.L. nos ponemos en contacto contigo para felicitarte la navidad y desearte un feliz año nuevo y que lo podáis disfrutar en familia en las mejores circunstancias posibles. Además de ello, y siendo el objeto principal del presente escrito, necesitamos en gran medida, que puedas revisar de manera favorable el estándar de formación con la gran obviedad de los dos cursos formativos presenciales que no se pudieron desarrollar en su totalidad.
Conocemos, con gran valor, la importancia de la formación para el correcto desarrollo de las funciones por parte de todas las personas que formamos parte de la organización. De hecho, como esperamos que puedas recordar, tuvimos que despedir de la empresa a un vendedor que comprometió la correcta formación online del resto de componentes del curso debido a motivos totalmente injustificables. Es por ello que, necesitamos que puedas tomar la medida de la valoración que tenemos sobre la formación de la variedad de perfiles que tenemos que cumplir. Somos conscientes que debido a estos dos cursos presenciales se ha puesto en compromiso el cumplimiento del último estándar obligatorio que tenemos que cumplir. Que, de no haber sido de manera justificable, en ningún momento podríamos haber tolerado la falta de su asistencia, pero por desgracia ha tenido que ser así. Tenemos la buena sensación que en el resto de perfiles obligatorios hemos llegado a alcanzar el nivel con satisfacción, siendo una pequeña mancha esta circunstancia.
No te queremos pedir en ningún momento que convalides esos cursos pendientes,. Pues es nuestro objetivo que una vez se puedan volver a convocar, volver a inscribir y realizarlos. Lo que realmente te pedimos es que podáis dar luz verde al único punto que nos faltaría para poder llegar al objetivo. Este mismo objetivo nos fue más que imposible el año anterior debido a la mala situación que sufrimos en nuestro mercado, un bonus que es cada vez más vital para la rentabilidad y viabilidad del concesionario a largo plazo, y que esto permita, a su vez, una reinversión de recursos en la mejora de las condiciones de los empleados, instalaciones, maquinaria, etc.
Este año, además, ha sido especialmente difícil para la empresa, debido a las circunstancias que suponemos que conoces, en el que nos encontramos de la búsqueda de nuevos propietarios. Esta coyuntura, sumada a un año con una gran incertidumbre con los plazos de entrega, problemas de suministros y la pandemia; ha marcado en gran medida todos los pasos que hemos intentado dar de la mejor manera y en la dirección que estimamos correcta. Es por ello que te solicitamos con la mayor sinceridad y necesidad posible que puedas tener en cuenta estos hechos y poder validar el punto de formación.".
OCTAVO.- Desde DAF formación ( Borja) se había informado mediante email de 11.02.2021 sobre comunicaron de acción formativa obligatoria para los jefes de venta (Managing ES-SK2-10) a realizar 1-2 de marzo en sesión bien de mañana (10.00 a 13.00) o tarde (15.00 a 18.00) ambos días; formación que se decía sería obligatoria en el curriculum de los jefes de ventas el 1.07.2021 y debía ser completado antes de dicha fecha, así como no iba a haber más sesiones ese año, implicando no alcanzar/perder la certificación adquirida en caso extremo.
(El contrato de concesión especifica en su apartado 15 y dentro de los requisitos de calidad exigidos al concesionario, mantener personal técnico y de ventas suficiente y con capacitación adecuada según estándares definidos por la marca, aceptando participar en programas de capacitación de ventas y servicios específicos de DAF. El incumplimient0o de esa obligación sin comunicación previa y/o propuesta de solución, se entiende constituye causa para la terminación del contrato).
La inscripción del actor en turno de tarde se confirmó mediante email de 11 de Febrero.
Mediante email también de 11.02.2021 se informó de acción formativa obligatoria para los jefes de venta (Changing ES-SK2-09) a realizar 22 y 24 en sesión de mañana ó 15 y 16 de marzo en sesión de tarde; formación que se decía sería obligatoria en el curriculum de los jefes de ventas el 1.07.2021 y debía ser completado antes de dicha fecha, así como no iba a haber más sesiones ese año, implicando no alcanzar/perder la certificación adquirida en caso extremo.
La inscripción del actor para el 15-16 se confirmó mediante email de 12 de Febrero.
DAF Formación comunicó al Sr Bernardo vía email que el actor no se había presentado a ese curso el 15.03.2021 y se consideraría como no realizado.
Mediante email de 19.02.2021 habían comunicado acción formativa obligatoria para los jefes de venta (Analysing ES-SK2-01) a realizar 2-9 de marzo en sesión bien de mañana (10.00 a 13.00) o tarde (15.00 a 18.00) ambos días. Esta formación tampoco se completó, sólo cubriendo el 50% (incidencia reseñada al hilo de la habida el 15.03.2021)
NOVENO.- Mediante email de 9.03.2021 de DAF Academy se confirmó la inscripción del actor para la formación TOPEC RTS Refresh (ST1-31) para el 17.03.2021 de 9 a 13 horas; inscripción cancelada el 17.03.2021 a las 17.48 h.
Ese mismo 17.03.2021 a las 9.28 el actor remitió al responsable de formación de DAF Borja email indicando que a Bernardo se le había pasado avisarles de que él no iba a poder asistir esa mañana a los cursos porque tenía 3 viajes y habían llegado muchos vehículos que había que entregar; email recibido por D. Bernardo en copia y en relación al cual remitió a su vez seguidamente email a D. Borja informándole al respecto de que conocía perfectamente los plazos para solicitar una cancelación de cursos (7 días) y si se le informa el viernes de que no iba a poder realizar los cursos de esa semana (lunes, martes y miércoles), entendía no había capacidad para gestionar cualquier posible modificación y reorganización de la actividad programada con tan poco plazo y mediando además el fin de semana, no pudiendo responsabilizarse de que una actividad que se haya realizado parcialmente quede inconclusa por incomparecencia una segunda jornada sin mediar ningún tipo de comunicación, que le había informado de los plazos de que disponían para anual cualquier inscripción y que el calendario formativo no se podía modificar a conveniencia particular, más aun cuando se conocía la agenda de cursos programada para poder realizar cualquier adaptación de agenda, reiterando sus disculpas por las molestias derivados de sus problemas de organización interna. Al anterior contestó inmediatamente D. Borja dando por recibidas las explicaciones y conminando a resolver el tema interno del concesionario que traslucían cada a las formaciones inminentes que estaban preparando.
DÉCIMO.- Todas las comunicaciones de formación por parte de DAF se remitían a email del responsable de la demandada en este apartado D. Borja.
La matrícula de los dos cursos que el actor debía realizar el 15-16 y 17 de Marzo de 2021 abonada por la mercantil ascendió a 32670 € el primero y 16335 € el segundo.
DECIMOPRIMERO.- Durante las negociaciones previas a la compraventa de acciones los compradores accedieron toda la documentación contable de la empresa. En esas negociaciones intervino el actor en su condición de gerente.
El 5.01.2022 los compradores mantuvieron una reunión con los cuatro socios en la que plantearon una rebaja del precio por discrepancias en la valoración de existencias que los vendedores rechazaron alegando que la nueva propiedad iba a beneficiarse del bonus de 2021 que la marca les iba a abonar.
DECIMOSEGUNDO.- Tras la compraventa de participaciones y en representación de la nueva propiedad se incorporó como nuevo gerente D. Jesús Luis; nuevo gerente que acompañado por el nuevo propietario se presentó como tal ante los socios y resto de empleados el 14.01.2022. En esta fecha mantuvo reunión con los tres socios que iban a quedarse como trabajadores, informando en esa reunión de la nueva organización y sus circunstancias.
Mientras asumía plenamente sus funciones compartió despacho con el actor, ocupando el que venía siendo utilizado por éste como director gerente.
El 27.01.2022 el actor se encontró el despacho cerrado a primera hora de la mañana y al ir a iniciar su jornada. El despacho lo había cerrado el día interior D. Jesús Luis, que cada día se desplazaba al centro de trabajo desde su lugar de residencia (Bilbao) y ese día aun no había llegado a la empresa.
A partir de entonces el actor se instaló en despacho anejo.
A las 11.53 de ese día el abonando del actor remitió en nombre de éste y a D. Jesús Luis email requiriendo cesaran en actuaciones desplegadas para con él en relación a conflictos habidos en las últimas semanas, tratando de modificar de modo muy sustancial sus condiciones contractuales, degradándolo de categoría con una reducción de salario y, en ese día, impedido el acceso a su despacho y entrar en su ordenador, habiendo cambiado las claves de correo... lo que consideraba constituía un acoso laboral inadmisible.
D. Jesús Luis contestó al anterior por la misma vía y a las 12.25 horas diciendo que si hasta entonces habían compartido el despacho, consideraba que por motivos de su actividad ahora no era compatible y se le había propuesto otra ubicación, teniendo a su disposición el ordenador que él no utilizaba, manteniendo sus cuentas de correo, habiendo sólo modificado las que no eran de su jurisdicción, genéricas de talleres Mavima, no considerando pueda afirmarse que su actuación pudiera ser considerada constitutiva de acoso. Negando que hubiera tenido impedido el acceso al despacho, estando las llaves en la puerta como de costumbre, habiendo sido él que declinó utilizarlo para curso de formación, que hizo en otra ubicación.
El email anterior fue contestado por el letrado del actor el 28.01.2022 solicitando aclaración sobre la situación del actor tras la compraventa de participaciones, reiterando su solicitud de que cesara el acoso.
Siguiendo la cadena de correos y el 31.01.2022 D. Severiano (que ostenta la condición de letrado colegiado en Palencia) remitió un email al letrado del actor solicitando que para tratar cualquiera tener sobre el actor se dirigiera a su despacho.
DECIMOTERCERO.- Asumida la gestión de la demandada por la nueva propiedad, conoció ésta que no se habían alcanzado todos los ítems que daban derecho a percibir el bonus de 2021 y gestiones realizadas por la anterior propiedad pese a ello para su cobro.
Fruto de posterior negociación con la marca han conseguido percibir el mismo con nuevas condiciones a cumplimentar en 2022.
DECIMOCUARTO.- Con fecha 21.02.2022 y en su condición de administrador solidario de HERGOVISA, se remitió por D. Severiano al padre del actor, D. Armando, burofax del siguiente tenor:
"Muy Sr Mío:
Nos referimos al contrato de compraventa de participaciones de TALLERS PAVIMA SL de fecha 13 de enero de 2022, firmado en Valladolid ante el notario Don Jesús Martínez- Cortés Gimeno, protocolo 49. El día 18 de febrero de 2022 hemos recibido una reclamación de Don Juan Francisco cuyas consecuencias son responsabilidad de los vendedores conforme a dicho contrato, lo cual les notificamos a los efectos oportunos. Una vez que esté cuantificado el daño causado, se lo comunicaremos a los efectos de su resarcimiento. Les acompañamos a esta carta la reclamación de Don Juan Francisco".
Por la misma vía y en representación de D. Armando se contestó en fecha 1.03.2022 por el letrado del actor, señalando que su cliente era totalmente ajeno a la reclamación que hubiera podido hacer D. Juan Francisco como consecuencia de dicho despido, no teniendo nada que ver las consecuencias de dicha reclamación con la compraventa de participaciones y el daño causado de que de la misa pudiera derivarse que, que en ningún caso sería imputable a su cliente, por lo que no iba a admitir resarcimiento alguno.
DECIMOQUINTO.- La empresa ha cerrado el ejercicio 2021 con pérdidas (-16.52013 € después de impuestos).
El resultado de ejercicios procedentes fue positivo: 106.23131 € en 2018, 158.16067 € en 2019 y 37.04079 € en 2020.
DECIMOSEXTO.- Con fecha 25 de Febrero de 2022 se celebró el preceptivo acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional que el actor había instado el 16.02.2022 con el resultado de SIN AVENENCIA.
F A L L O : Que estimando la demanda interpuesta por D. Juan Francisco contra la empresa TALLERES MAVIMA S.L., debo declarar y declaro nulo el despido producido con efectos del 31 de Enero de 2022, condenando a la demandada a readmitir al trabajador en iguales condiciones de trabajo existentes al tiempo del despido con abono, en todo caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 27288 Euros diarios."
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Juan Francisco y por la empresa HERGOVI, S.A.U. (antes TALLERES MAVIMA S.L.), siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
PRIMERO .- Dos son los recursos de suplicación a examinar ante esta Sala.
Uno- El interpuesto por la empresa demandada, en solicitud de que se dicte nueva resolución por la que se revoque la Sentencia dictada en la instancia en el sentido de:
1º) Estimar la excepción de incompetencia de jurisdicción, absolviéndole y dejando imprejuzgada la cuestión por ser competencia del orden jurisdiccional civil; y
2º) Subsidiariamente, de declarar la procedencia del despido, absolviéndole de las pretensiones de la demanda.
Dos- El interpuesto por la parte actora, en solicitud de que se dicte Sentencia por la que se modifiquen los Hechos declarados probados Cuarto, Decimoprimero, Decimosegundo, Decimotercero y Decimoquinto, así como se amplíe la argumentación del Fundamentos de Derecho Cuarto, manteniendo el fallo de la sentencia por el que declara la nulidad del despido del demandante.
- La empresa demandada recurrente, articula su recurso en ocho motivos; uno al amparo de lo dispuesto en el Art. 193 b) de la LRJS, y los restantes al amparo de lo dispuesto en el Art. 193.c) de la LRJS, de los que, por razones de orden lógico, examinaremos en primer lugar, el segundo, en el que se invoca la excepción de incompetencia de la Jurisdicción Social para el conocimiento de la cuestión litigiosa.
En segundo lugar, examinaremos los motivos articulados por ambas partes en solicitud de revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, y por último, los motivos articulados por la parte demandada denunciando la infracción de normas y Jurisprudencia.
SEGUNDO.- Incompetencia de la Jurisdicción Social
Denuncia la parte demandada, en el segundo de los motivos de su recurso, la infracción del Art. 1.3 c) del ET, en relación con el Art. 1.1 del mismo texto legal, y la Jurisprudencia en relación a la teoría del vínculo; alegando en síntesis, que aun cuando la Sentencia recurrida recalca la triple condición del demandante,(socio, administrador y gerente) el percibo del mismo salario que los otros dos socios (casi 100.000 €/año) aun ostentado una menor participación en el capital, el hecho de ser el demandante quien tomaba las decisiones de contratar y despedir, ostentar la representación de la sociedad ante terceros, firmando contratos, y reconocer que dirigía la empresa sin supervisión ni control, califica su vínculo contractual como laboral común (ni tan si quiera de alta dirección), infringiendo así el artículo y teoría, citados; a lo que añade, que dicha teoría es aplicable al caso, ya que durante el escaso 'lapsus' de tiempo existente entre el cese del demandante como administrador y su salida de la empresa (17 días), no consta que desempeñara tarea alguna incardinable en una relación laboral común, por lo que debe concluirse que la relación que unía al demandante con entonces, TALLERES MAVIMA, S.L. tenía carácter mercantil y, por ende, la jurisdicción competente para resolver las cuestiones derivadas de su cese sería el orden civil.
- La cuestión debatida se centra en determinar si la relación mantenida por el demandante con la empresa demandada es laboral o mercantil, y si por lo tanto se ha incurrido en la infracción indebida de la Doctrina del vínculo.
= La resolución de la excepción planteada requiere recordar en primer lugar la Doctrina Jurisprudencial al respecto, para en momento posterior analizar si resulta de aplicación al supuesto concreto.
En la STS de 09 de marzo de 2022, dictada en el rec.742/2019, se afirma:
" La exclusión de la relación de laboralidadde los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa , ...., siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.
Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir,que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 , de 16 de diciembre de 1991 ( Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 ( Rº 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (Rec. 337/02 ), en los siguientes términos"
La sentencia de 22-12-994 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , señala que "Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley...Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directay ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía . Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores ...
= En segundo lugar, de los hechos probados y afirmaciones fácticas de la Sentencia recurrida, se deduce, que:
El demandante prestó servicios por cuenta y órdenes de la demandada con una antigüedad del 1.07.1998, como director-gerente/jefe de ventas.
Era uno de los socios y administradores de la misma, titular del 067 % (5/750) de sus participaciones (por donación de su padre, realizada mediante escritura pública de 5.07.2017 que las valoraba en 13.250 €); cargo de administrador que compartía con el resto de socios (así designados mancomunadamente en Junta General de 1.10.2017, en la que se acordó debían actuar al menos dos de los cuatro y que uno de los firmantes fuera D. Carmelo o D. Celestino y, el otro, D. Armando o Don Juan Francisco): su padre, D. Armando, D. Carmelo y D. Felipe, eran titulares respectivamente del 3266%, 3327% y 3340%. Antes de esta donación ostentaban el cargo de administradores mancomunados los tres socios.
En su condición de gerente firmaba los documentos de tráfico mercantil de la empresa. También firmaba como tal las comunicaciones a los trabajadores en imposición de sanción y acudía a actos de conciliación en representación de la mercantil. Era quien decidía los asuntos del día a día de la sociedad, de los que informaba posteriormente al resto de socios y ponía a la firma aquella documentación que lo precisara la rúbrica de los socios. Al efecto y habitualmente mantenían inicialmente una reunión todos los lunes a la que también asistía Bernardo y posteriormente también Íñigo y, finalizada la misma, el actor marchaba a Aranda; reunión que dejaron de realizar en mayo 21.
En fecha 13.01.2022, otorgaron escritura pública de compraventa de las participaciones de la sociedad (MAVIMA SL) a Hergovi SAU, cesándose en la misma fecha a los anteriores administradores, y nombrando solidariamente a D. Severiano (letrado) y a D. Valeriano.
D. Jesús Luis, como nuevo apoderado y gerente de la mercantil Hergovisa, (se presentó en dicha condición el día siguiente, 14.01.2022 de la compraventa de acciones) el viernes 21 de enero de 2022 alcanzó un acuerdo de novación contractual con el actor, que la empresa plasmó por escrito fechado a 24.01.2022 conforme al cual el actor pasaba a prestar servicios en virtud de contrato indefinido y a tiempo completo con categoría profesional de vendedor/viajante y salario bruto mensual neto de 2.500 € que incluía: salario base mensual conforme categoría y tablas salariales de convenio de aplicación (1.17391 € brutos), plus carencia de incentivos, complemento de antigüedad o plus convenio según convenio de aplicación, dos pagas extras según convenio prorrateadas mensualmente y complemento a líquido hasta alcanzar salario total pactado. En dicho Acuerdo se dejaba indicado que como consecuencia de la compraventa de participaciones de las que era titular y su cese como administrador a partir del 24.01.2022 quedaba encuadrado dentro del Régimen General como trabajador por cuenta de la empresa.
El referido nuevo gerente mientras asumía plenamente sus funciones, compartió despacho con el actor hasta el 27 de enero de 2022; las funciones que como gerente hubiera podido realizar el actor, estuvieron sujetas a supervisión, inexistente desde el 5.07.2017, hasta que se llevó a cabo la compraventa de participaciones sociales por Hergovisa, el 13 de enero de 2022, habiendo cesado ya como socio y administrador, careciendo de todo poder de representación.
El actor fue despedido disciplinariamente con fecha 31.01.2022, mediante carta, cuyo tenor literal obra en el HP quinto de la Sentencia, al amparo de lo dispuesto en el Art. 54 del ET, por incumplimiento contractual grave y culpable (una falta en materia laboral) de acuerdo con lo establecido en el art. 54 .2 f) del ET.
= En tercer lugar, de lo hasta aquí expuesto, aplicando la Doctrina Jurisprudencial trascrita en primer lugar a los hechos de los que hemos dejado constancia, se deduce que:
- El actor desde el 1.07.1998, hasta el 5.07.2017 prestó servicios por cuenta y ordenes de la demandada.
- Desde el 5.07.2017, hasta que operó la novación extintiva de su relación, el 21.01.2022, en su condición de administrador, socio y gerente de la empresa demandada, ejerció poderes inherentes a la titularidad de la empresa, tomando decisiones fundamentales, actuando con autonomía, iniciativa propia y plena responsabilidad; en síntesis, actividades de alta dirección, informando posteriormente a los socios en las reuniones que habitualmente se mantenían los lunes, reuniones que dejaron de realizarse en mayo de 2021, razones por las que durante el periodo señalado, la relación debe ser calificada como mercantil.
- Desde el día de la compraventa de participaciones sociales por Hergovisa, el actor fue cesado como socio, y administrador, y las funciones que pudiera haber realizado como gerente estaban bajo la supervisión del nuevo gerente Sr. Jesús Luis, que se presentó a los socios en la referida condición al día siguiente de la compraventa de acciones; operada la novación contractual el día 21 de enero de 2022, pasó a prestar servicios en virtud de contrato indefinido y a tiempo completo con categoría profesional de vendedor/viajante y salario bruto mensual neto de 2.500 €, quedando encuadrado en el Régimen General como trabajador por cuenta ajena; y en dicha condición, fue despedido el día 31 de enero de 2022, por incumplimiento contractual grave, conforme a lo dispuesto en el art. 54.2.d) del ET.
= En tercer lugar, de lo anterior se desprende, como se afirma en la Sentencia recurrida, que la anterior relación mercantil del actor en la empresa demandada, es ajena a la competencia de la Jurisdicción social para conocer del despido disciplinario impugnado, cuando ya había adquirido la condición de trabajador por cuenta ajena; sin que en consecuencia se haya producido infracción del Art. 1.3.c) del ET en relación al art. 1.1 del mismo texto legal, ni de la Doctrina Jurisprudencia de la Teoría del doble vínculo.
Por último, entendemos, que no resulta de aplicación la STS citada por la parte recurrente, por cuanto en contra de lo alegado por la misma, constan las funciones que al menos temporalmente durante ese lapso de tiempo desarrolló el actor, (desde la novación hasta el despido disciplinario) supervisado por el gerente de la empresa demandada, compartiendo despacho con el mismo hasta el 27 de enero de 2022, fecha en la que el actor se instaló en otro despacho.
TERCERO.- Revisión de Hechos Probados
= La empresa demandada recurrente solicita la modificación del hecho probado primero de la Sentencia recurrida, y su redacción en los siguientes términos:
" El demandante venía prestando servicios en TALLARES MAVIMA, S.L., de la que era socio, como director-gerente/jefe de ventas y administrador mancomunado, percibiendo una retribución bruta anual en torno a los 100.000 € (99.33664 € de retribución dineraria por rendimientos del trabajo declarados en IRPF del ejercicio de 2021).
Constaba en alta en Régimen General de asimilados, sin cotizar por desempleo ni FOGASA, en CCC de la empresa ( NUM000) ascendiendo su base de cotización a la máxima de 4.07010 €/mes (idéntica base tenía otro trabajador, D. Bernardo, siendo inferiores las del resto)." .
- El hecho probado primero de la sentencia consta con el siguiente tenor literal:
" El demandante venía prestando servicios por cuenta y órdenes de la demandada con una antigüedad del 1.07.1998 y como director-gerente/jefe de ventas, percibiendo una retribución bruta anual en torno a los 100.000 € (99.33664 € de retribución dineraria por rendimientos del trabajo declarados en IRPF del ejercicio de 2021).
Constaba en alta en Régimen General en CCC de la empresa ( NUM000) junto con otros trece trabajadores, ascendiendo su base de cotización a 4.07010 €/mes (idéntica base tenía otro trabajador, D. Bernardo, siendo inferiores las del resto )."
Apoya la modificación en las nóminas del demandante, (Acontecimiento 43) donde constan los únicos descuentos, característicos del régimen de asimilados; alegando, que la modificación es relevante porque afecta a la naturaleza jurídica de la relación entre actor y demandada, y a los efectos sobre la relación previa a ostentar la triple condición de socio administrador y gerente.
1 = Para analizar la procedencia o improcedencia de la revisión de los hechos probados de una Sentencia recurrida en Suplicación, hay que tener presente que dicha revisión está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación.
Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.
- Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la Doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010, entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:
a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.
c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).
Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).
2 = Desde la óptica jurisprudencial expuesta, es evidente la improcedencia de la revisión en los términos planteados, por cuanto las nóminas en las que la parte apoya la revisión corresponden a los años 2020 y 2021, cuando ya el actor ostentaba esa triple condición desde el 5.07.2017, y antes de producirse la novación extintiva contractual por la que, una vez efectuada la compraventa de acciones por Hergovisa SAU a la empresa demandada Talleres Mavima SL, dejó de ser administrador, con funciones temporales supervisadas de gerente como trabajador por cuenta ajena. (HP segundo, tercero, y decimosegundo)
CUARTO.- La parte actora recurrente propone la modificación de los Hechos declarados probados Cuarto, Decimoprimero, Decimosegundo, Decimotercero y Decimoquinto, así como se amplíe la argumentación del Fundamentos de Derecho Cuarto, manteniendo el fallo de la sentencia por el que declara la nulidad del despido del demandante.
= Con carácter previo debemos dar respuesta a la cuestión planteada por la empresa recurrente en relación a la inadmisibilidad del referido recurso formulado por la actora, con fundamento en que la legitimación para recurrir exige haber sido afectado desfavorablemente por la resolución judicial, al sufrir, una afectación o gravamen, a lo que añade, el contenido del art. 17.5 de la LRJS, con cita de las STS a las que nos remitimos.
1 = Para dar respuesta a dicha cuestión, debemos partir de la Doctrina Jurisprudencial recogida en Resoluciones como el ATS, Social de 27 de septiembre de 2022, Rec. 83/2022, en el que se afirma:
"...En la actualidad el art 17.5 LRJS regula la legitimación para interponer los diversos recursos, recogiendo la doctrina de esta Sala IV. Señala dicho precepto "Contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores". Por su parte, el art. 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civilseñala que podrán interponer los recursos previstos en la ley quienes, habiendo sido parte en el pleito, resulten afectados desfavorablemente por la resolución que se pretende recurrir, y en tal sentido se había pronunciado la jurisprudencia de la Sala Cuarta de este Tribunal.
En efecto, y como indicó la STS, Sala General, 21 de febrero de 2000, R. 1872/1999 , "Es un presupuesto procesal básico en todo recurso la existencia de un gravamen o perjuicio real y efectivo, no meramente teórico, para la parte que lo formula, por lo que la legitimación para interponerlo la tiene aquella que ha resultado perjudicada por la parte dispositiva de la decisión del juez o tribunal a quo. La verdadera causa del recurso es el interés del recurrente, siempre que sea un interés personal, objetivo y directo; tal interés se encuentra en el hecho de haber sido perjudicado por la resolución judicial contra la que se recurre; por lo tanto, la condición que determina la causa del recurso es el vencimiento en la instancia o instancias judiciales precedentes; de ahí, que el vencido pueda siempre recurrir, si la ley lo permite, y no puede hacerlo el vencedor que, por definición, no ha sufrido ningún perjuicio con la decisión del juez o tribunal inferior". No obstante debe tenerse presente que perjuicio o gravamen no equivale a vencimiento, sino que puede existir aún en el caso de pronunciamiento favorable, siempre que la parte vencedora haya visto denegada alguna excepción que tuviera interés en sostener, o cuando haya un interés preventivo, que es el que existe cuando la parte que ha obtenido un fallo favorable recurre para sostener en el recurso una excepción material o procesal ante el eventual recurso de la parte contraria Doctrina seguida, entre otras, por SSTS 20 de noviembre de 2001, R. 2991/1999 ; 2 de julio de 2002, R. 420/2001 ; 10 de noviembre de 2004, R. 4531/2003 ; 5 de julio de 2006 R. 13/2005 ; 26 de octubre de 2006, R. 3484/2005 ; 3 de octubre de 2007, R. 104/2006 ; 11 de junio de 2008, R. 55/2005 ; 20 de mayo de 2009, R. 2405/2008 .
2- Partiendo de la anterior Doctrina debemos analizar el Recurso de suplicación de la parte actor vencedora en cuanto a su petición principal de declaración de nulidad del despido del que fue objeto, no obstante mostrar su disconformidad con determinados hechos probados, y prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria; ello sin perjuicio del éxito de su recurso.
Sentado lo anterior, comenzaremos el examen de la pretensión de modificación de los hechos probados pretendidos por la misma, en aplicación de la Doctrina Jurisprudencial acerca de los requisitos exigibles, expuesta en el fundamento de derecho anterior y que damos por reproducida.
- En primer lugar la parte actora recurrente, solicita, la revisión de los dos últimos párrafos del HP cuarto de la sentencia, que por remisión damos por reproducidos, y su redacción por supresión/sustitución en los siguientes términos:
"El viernes 21 de enero la empresa entregó al actor una propuesta fechada a 24.01.2022 conforme la cual el actor pasaría a prestar servicios en virtud de contrato indefinido y a tiempo completo con categoría profesional de vendedor/viajante y salario bruto mensual de 2.500 € que incluiría: salario base mensual conforme categoría y tablas salariales de convenio de aplicación (1.17391 € brutos), plus carencia de incentivos, complemento de antigüedad o plus convenio según convenio de aplicación, dos pagas extras según convenio.
Así mismo por la empresa se le entregó al trabajador, junto con la referida propuesta, un escrito de comunicación de baja voluntaria con efectos del 31.12.2022 fechada a 15.12.2022
El actor comunicó a la empresa que no aceptaba dicha propuesta, inicialmente de modo verbal y posteriormente mediante mail de fecha 27-01-2022 enviado por su abogado al nuevo gerente D. Jesús Luis"
Apoya la parte la modificación en los propios documentos que han servido para la redacción del hecho, así como en el email enviado al nuevo gerente, remitiéndose al HP decimosegundo (doc. nº 2 y 3 aportados con el escrito de demanda y doc. nº 4 de los aportados en el acto del juicio).
Con la referida modificación, la parte actora recurrente pretende una nueva valoración de la prueba practicada en el juicio, con apoyo en los mismos documentos que han sido ya valorados por la Juzgadora; a lo que debemos añadir que el email de 27 de enero es de fecha posterior al día en que se alcanzara el acuerdo de novación contractual; a lo que debemos añadir, que el email referido en el HP decimosegundo ha sido valorado en el FD cuarto, junto a las reclamaciones cruzadas entre los letrados de ambas partes, como indicio de la vulneración de derechos fundamentales denunciada en su versión de garantía de indemnidad; por lo que el motivo resulta intrascendente para la eficacia del fallo a dictar en esta instancia; y del mismo no se extrae error alguno en la valoración que de la prueba practicada (documental y testifical del sr. Jesús Luis) se ha llevado a cabo por la Juzgadora de instancia.
- En segundo lugar, la parte actora solicita la revisión del hecho probado decimoprimero de la Sentencia, suprimiendo dos extremos, y su redacción en los siguientes términos:
"Durante las negociaciones previas a la compraventa de acciones los compradores accedieron toda la documentación de la empresa referida en la Escritura de Compraventa de fecha 13-01-2.022.
El 5.01.2022 los compradores mantuvieron una reunión con tres de los socios ( Armando, Carmelo e Felipe) en la que les plantearon una rebaja del precio por discrepancias en la valoración de existencias, que los vendedores rechazaron."
La parte actora intenta suprimir el hecho de que examinaran solo la documentación contable; así como que él interviniera en esas negociaciones como gerente, y que los vendedores rechazaran la rebaja en el precio, alegando que la nueva propiedad iba a beneficiarse del bonus de 2021 que la marca iba a abonar.
Apoya la modificación en la Escritura de Compraventa de las participaciones de fecha 13.01.2022(doc. nº 1 aportado en el acto del juicio); alegando que lo único que se constata en dicha reunión, es la existencia de discrepancias en la valoración de existencias; indicando los vendedores, que el bonus estaba pendiente de que el DAF indicara si finalmente lo pagaba o no, considerando que pertenecía a los vendedores, aceptando que si lo percibían, les beneficiaría a los adquirentes, lo que finalmente aceptaron.
El referido motivo no puede prosperar, en primer lugar porque el hecho de que el actor no asistiera a la reunión, es un hecho negativo, y además carente de prueba alguna; en segundo lugar, porque el hecho de que pudieran examinar toda la documentación contable no altera el que pudieran examinar la totalidad de la documentación; y en tercer lugar, porque no se ha combatido en relación a este hecho el contendió del HP decimotercero al que nos remitimos.
- En tercer lugar, la parte actora recurrente propone la revisión del hecho probado decimosegundo, con la modificación de los párrafos tercero y cuarto del referido hecho, y su redacción en los siguientes términos:
"El 27.01.2022 el actor se encontró el despacho cerrado a primera hora de la mañana y al ir a iniciar su jornada. El despacho lo había cerrado el día anterior D. Jesús Luis."
Con dicha redacción intenta la supresión del párrafo contenido en el hecho probado, en el extremo relativo a que "...El despacho lo había cerrado el día interior D. Jesús Luis, que cada día se desplazaba al centro de trabajo desde su lugar de residencia (Bilbao) y ese día aun no había llegado a la empresa..."
Alega que la modificación se apoya en el mail enviado a Jesús Luis a las 1153, por el letrado que formula el recurso, así como en la respuesta del propio Jesús Luis a las 12,25.
La referida modificación no puede tener acogida, por cuanto, la Juzgadora en la sentencia recurrida ha valorado a tales efectos la testifical del Sr. Jesús Luis (D. Jesús Luis), dando otra versión que la de la parte actora, y la sala no puede entrar a valorar los elementos personales de prueba; ello sin perjuicio que de la valoración de dichos e-mails, y de los remitidos a continuación por el letrado del actor, y por letrado Sr. Valeriano, administrador de la empresa, se ha realizado en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, sin que sea este el momento para llegar a otras conclusiones.
- En cuarto lugar, la parte actor propone la revisión del hecho decimotercero de la sentencia, y su redacción en los siguientes términos:
"Fruto de la negociación con la marca llevada a cabo por el anterior socio D. Armando, materializada en el mail enviado en fecha 23-12-2021 a DAF por el Sr. Borja adjuntando la carta redactada por el entonces socio D. Armando, la marca procedió a abonar el bonus correspondiente a 2.021, en Febrero de 2.022"
Con esta nueva redacción, la parte acepta el primer apartado del hecho, y solicita la supresión del segundo, en el que consta: "Fruto de posterior negociación con la marca han conseguido percibir el mismo con nuevas condiciones a cumplimentar en 2022."
Apoya la modificación en el email y carta que han sido declarados probados en el hecho séptimo; carta que fue aportada por la demandada, prueba de la única negociación llevada a cabo con la marca.
La referida modificación no puede tener acogida, porque se basa en una conjetura, queriendo sustituir la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora, sin que pueda darse por probado que el bonus se abonara como consecuencia del referido email y carta.
- En quinto lugar, la parte actora propone la modificación del primer párrafo del hecho probado decimoquinto, con la adición que resaltamos en negrita :
"La empresa ha cerrado el ejercicio 2021 con pérdidas (-16.52013 € después de impuestos ), si bien la demandada no ha presentado ningún documento oficial que acredite ese extremo."
Alega al respecto que se apoya en que el dato contable fue aportado por la empresa mediante un documento unilateral, no pasando por organismo alguno.
Dicha adición no puede ser acogida, porque pretende con la incorporación al relato de un hecho negativo, (obstrucción negativa); lo que está vetado a efectos de revisión fáctica de la sentencia en el recurso de suplicación.
= Mediante el Segundo de los motivos, la parte actora recurrente interesa la revisión del Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia, poniendo de manifiesto que comparte la calificación del Despido como nulo, petición principal de su demanda; y que comparte los tres primeros párrafos, para pasar a realizar una valoración en detalle de los extremos que se contiene en su escrito, al que nos remitimos, y llegar a sus propias conclusiones.
El motivo debe ser inadmitido de plano, por cuanto el recurso se contrae a la revisión de los hechos probados, no a una nueva valoración de los fundamentos de la Sentencia recurrida, sin denuncia alguna de precepto infringido, y con cuya conclusión final muestra su conformidad.
= En el Tercero y último de los motivos, la parte actora recurrente, refiere que tras la notificación de la Sentencia, la empresa ha seguido coaccionando o presionando, y vulnerando los derechos de defensa ante las actuaciones de la empresa, pretendiendo la incorporación de tres documentos, que la sala ha inadmitido mediante Auto de fecha 6 de Marzo de 2023 al que nos remitimos.
Por todo lo expuesto el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora debe ser desestimado.
QUINTO.- Motivos articulados por la parte demandada recurrente denunciando la infracción de normas y Jurisprudencia.
= Mediante el Tercero de los motivos, denuncia la parte demandada recurrente la infracción del art.9.2. del RD 1382/1985, de 1 de agosto y la doctrina del Tribunal Supremo emanada de las Sentencias de 24 de mayo de 2011 y 9 de diciembre de 2009.
Alega en apoyo de dicho motivo, que la infracción se produce al considerar que la relación del demandante que abarcó desde el 1 de julio de 1998 hasta el 11 de octubre de 2017, fecha de la Junta General en que fue nombrado administrador mancomunado según refleja el Hecho Probado Segundo, quedó suspendida cuando ostentó simultáneamente la condición de socio, administrador y gerente, volviendo a reactivarse tras su cese del órgano de administración, en previsión de lo que se regula en el artículo 9.2 del RD 1382/1985; y que dicho precepto no es aplicable desde el momento en que la relación surgida tenía naturaleza mercantil; que la aplicación de la Doctrina contenida en las STS citadas, lleva a la conclusión de que la relación previa al nacimiento de su vínculo societario, quedó extinguida y por lo tanto su antigüedad, no puede ser la recogida en el hecho probado primero de la sentencia, sino a lo sumo desde la hipótesis del nacimiento de un nuevo vínculo, desde el 14 de enero de 2022, fecha de su cese como socio y miembro del órgano de administración.
- La cuestión que se suscita en el presente motivo se centra, en si la relación laboral ordinaria por cuenta ajena que inicialmente mantenía el actor con la empresa demandada desde el 1.07.1998 quedó extinguida o suspendida con fecha 5.07.2017, cuando adquirió la triple condición de socio, administrador y gerente.
= Conforme se afirma en la STS de 24 de mayo de 2011, dictada en el Rec.1427/2010, sentencia citada por el recurrente, en la que se analiza el supuesto de un trabajador por cuenta ajena con una relación común, que pasa a firmar un contrato de alta dirección y a desempeñar el cargo de administrador único de la sociedad, se afirma con cita de la S de 9 de diciembre de 2009, recurso 1156/09, que el nacimiento del vínculo societario supone la extinción del previo laboral; al contrario de lo que puede suceder entre la relación de alta dirección y la relación laboral común.
- Esta Sala ha entendido y así lo ha hecho constar al resolver el motivo principal del recurso de la empresa recurrente (motivo que ha sido desestimado por las razones expuestas) en relación a la Incompetencia de Jurisdicción, que la relación del actor con la empresa demandada, desde el 5.07.2017, hasta el 13 de enero de 2022, fue de naturaleza mercantil de alta dirección (compraventa de participaciones sociales por HERGOVISA SAU a MAVIMA SL), transformada en relación laboral común, por novación contractual desde aquel momento, ejerciéndose por el actor a partir de entonces funciones temporales de gerente, supervisadas por parte del nuevo gerente de la sociedad compradora.
= En aplicación de la Doctrina Jurisprudencial trascrita, debemos afirmar que la relación laboral ordinaria previa que mantuvo el actor con la empresa demandada, quedó extinguida, cuando pasó a ser de naturaleza mercantil, pasando a ser laboral con carácter ex novo cuando se produjo la referida novación contractual.
La Sala entiende que en principio, no se ha producido en la sentencia recurrida, la infracción del Art. 9.2 del RD1382/1985 de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, porque del Fundamento de Derecho quinto de la misma se deduce que la referida afirmación se realiza exclusivamente a los meros efectos o en relación a que el despido se hubiera declarado improcedente, consideraciones que se realizan como mera hipótesis anudadas precisamente a una declaración que finalmente no se ha producido
= En cualquier caso, debe estimarse el motivo examinado; estableciendo que al quedar la relación laboral previa extinguida, (lo que la parte demandada sostuvo en el acto del juicio, en contra de lo afirmado al respecto por la parte actora en la impugnación del recurso) el 14 de enero de 2022, es la fecha de antigüedad del actor.
SEXTO.- Mediante el cuarto de los motivos, la parte demandada recurrente , denuncia la infracción del art. 1.2 del RD 1382/1985 de 1 de agosto, al no considerarse como relación laboral de alta dirección el vínculo que pudo surgir el 14 de enero de 2022 tras el cese del demandante como administrador de TALLERES MAVIMA SL, y la pérdida de su condición de socio el 13 de enero de 2022 tras la venta de sus participaciones sociales.
El presente motivo ha quedado resuelto en sentido desestimatorio, en el Fundamento de derecho segundo de la presente resolución al analizar la excepción de incompetencia de la jurisdicción social para el conocimiento de la cuestión litigiosa.
Nos remitimos al contenido del mismo para evitar reiteraciones, destacando del mismo los extremos siguientes:
"... Desde el día de la compraventa de participaciones social por Hergovisa, el actor fue cesado como socio y administrador, y las funciones que pudiera haber realizado como gerente estaban bajo la supervisión del nuevo gerente Sr. Jesús Luis, que se presentó a los socios en la referida condición al día siguiente de la compraventa de acciones; operada la novación contractual el día 21 de enero de 2022, pasó a prestar servicios envirtud de contrato indefinido y a tiempo completo con categoría profesional de vendedor/viajante y salario bruto mensual neto de 2.500 €, quedando encuadrado en el Régimen General como trabajador por cuenta ajena; y en dicha condición, fue despedido el día 31 de enero de 2022, por incumplimiento contractual grave, conforme a lo dispuesto en el art. 54.2.d) del ET .... la anterior relación mercantil del actor en la empresa demandada, es ajena a la competencia de la Jurisdicción social para conocer del despido disciplinario impugnado, cuando ya había adquirido la condición de trabajador por cuenta ajena; sin que en consecuencia se haya producido infracción del Art. 1.3.c) del ET en relación al art. 1.1 del mismo texto legal , ni de la Doctrina Jurisprudencia de la Teoría del doble vínculo..."
Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.
SEPTIMO.- Mediante el quinto de los motivos, la parte demandada recurrente, de modo subsidiario y para el caso de que se mantenga la existencia de una relación laboral, ordinaria o especial, denuncia la infracción del Art. 55.5 del ET y del Art. 108.2 de la LRJS, en relación con el Art. 24.2 CE, en cuanto a la calificación del despido como nulo por vulneración de la garantía de indemnidad del demandante.
Alega la parte recurrente en apoyo del presente motivo, que el hecho probados cuarto, el fundamento de derecho cuarto, y el hecho probado decimosegundo de la sentencia, que sirven de pilares del presunto acoso al demandante son desarbolados por la propia Sentencia, reseñando, que responden a pactos previos (en relación con la modificación de condiciones laborales y baja voluntaria) y con un episodio del cierre de un despacho motivado porque el nuevo Gerente cerró el día anterior y cuando el demandante llegó al centro de trabajo, aquél no había llegado aún al tener que desplazarse desde su lugar de residencia (Bilbao) hasta Logroño; y que a pesar de lo anterior, la Juzgadora 'a quo' califica el despido como nulo y el único motivo para hacerlo se sustenta en los correos electrónicos remitidos por el Letrado del demandante de cuya lectura se desprende que son una reiteración de la demanda; y que no sólo la parte actora no ha aportado indicios suficientes, sino que la misma Juzgadora 'a quo' dar por acreditados los hechos motivadores del despido.
1- Conforme a la Doctrina Jurisprudencial recogida en STS como la de 15 de noviembre de 2022 Rec: 2645/2021, debemos partir de que: "... 5.- Reiterada doctrina constitucional sostiene que " la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre, FJ 3).
En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ...
Sin embargo, " ...para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, por ejemplo, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016 , y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016 )". .... El Art 17.1 ET establece expresamente que serán "nulas" las decisiones del empresario que supongan un trato "desfavorable" a los trabajadores como "reacción ante una reclamaciónefectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial.... Y, por lo que se refiere, a la prueba de indicios y a la distribución de la carga probatoria, los arts. 96.1 y 182.1 LRJS disponen que, ante la concurrencia de "indicios" de que se ha producido la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, "corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad" ( STS de 20 de octubre de 2021, Rec: 87/2021 entre otras)
2- En el supuesto enjuiciado, del relato fáctico de la Sentencia recurrida, (HP duodécimo) se desprende, que: Tras la compraventa de participaciones, el 14 de enero de 2022, se incorporó el nuevo gerente Sr. Jesús Luis; mientras asumía plenamente sus funciones compartió despacho con el actor, ocupando el que venía siendo utilizado por éste como director gerente.
El 27.01.2022, el actor se encontró el despacho cerrado a primera hora de la mañana al ir a iniciar su jornada. (el despacho lo había cerrado el día interior D. Jesús Luis, que cada día se desplazaba al centro de trabajo desde su lugar de residencia (Bilbao) que no había llegado a la empresa);
A partir de entonces el actor se instaló en despacho ajeno.
A las 11.53 de ese día el abonando del actor remitió en nombre del actor a D. Jesús Luis, email, requiriendo cesaran en actuaciones desplegadas para con él en relación a conflictos habidos en las últimas semanas, tratando de modificar de modo muy sustancial sus condiciones contractuales, degradándolo de categoría con una reducción de salario y, en ese día, impedido el acceso a su despacho y entrar en su ordenador, habiendo cambiado las claves de correo... lo que consideraba constituía un acoso laboral inadmisible.
D. Jesús Luis contestó al anterior por la misma vía a las 12.25 horas diciendo que si hasta entonces habían compartido el despacho, consideraba que por motivos de su actividad ahora no era compatible y se le había propuesto otra ubicación, teniendo a su disposición el ordenador que él no utilizaba, manteniendo sus cuentas de correo, habiendo sólo modificado las que no eran de su jurisdicción, genéricas de talleres Mavima, no considerando pueda afirmarse que su actuación pudiera ser considerada constitutiva de acoso. Negando que hubiera tenido impedido el acceso al despacho, estando las llaves en la puerta como de costumbre, habiendo sido él que declinó utilizarlo para curso de formación, que hizo en otra ubicación.
El email anterior fue contestado por el letrado del actor el 28.01.2022 solicitando aclaración sobre la situación del actor tras la compraventa de participaciones, reiterando su solicitud de que cesara el acoso.
Siguiendo la cadena de correos y el 31.01.2022 D. Severiano (que ostenta la condición de letrado colegiado en Palencia) remitió un email al letrado del actor solicitando que para tratar cualquiera tener sobre el actor se dirigiera a su despacho.
- El día 31 de enero de 2022, a los cuatro días de la primera comunicación del actor a D. Jesús Luis, a los dos días de contestar el letrado del actor a D. Jesús Luis; y el mismo día en el que el letrado de la parte demandada solicita a este último que para tratar cualquier asunto sobre el actor se dirigiera a su despacho) la empresa comunica su despido al actor, mediante carta con fecha de efectos del mismo día en base a un incumplimiento contractual grave y culpable, dando lugar a una falta en materia laboral de acuerdo con lo establecido en el artículo 54.2 d) del ET.
Falta, en base a un hecho que se remonta a marzo de 2021, cuando el actor mantenía con la empresa demandada una relación mercantil de alta dirección.
Por ello, entendemos al igual que la Juzgadora de instancia, que las reclamaciones formuladas a partir del día 27 de enero de 2022 por el letrado del actor en su representación, denunciando acoso y reivindicación de sus condiciones laborales, suponen o constituyen indicio de la vulneración de derechos fundamentales en su versión de garantía de indemnidad, sin que los hechos en que se fundamenta el despido disciplinario del actor desvirtúen su valor.
Es evidente que el despido disciplinario fue una reacción inmediata a las referidas reclamaciones, en represalia de las mismas; máxime cuando el día en que se produce el mismo, ya había comunicado el Letrado de la empresa al del actor que para cualquier tema se dirigiera a su despacho.
Como hemos apuntado, el despido disciplinario se funda en un hecho que se remonta a marzo de 2021, consistente en la inasistencia del actor a dos cursos de formación de la marca concesionaria DAF, que se decía obligatoria (términos de la sentencia en el HP octavo) en el curriculum de los Jefes de Venta, que fue comunicada inmediatamente a la empresa (HP noveno), e impedía que por la misma se accediera al bonus y perdiera eventualmente la concesión, lo que finalmente no ocurrió, como consta en el HP decimotercero de la Sentencia, del que se deduce, que: "Asumida la gestión de la demandada por la nueva propiedad, conoció ésta que no se habían alcanzado todos los ítems que daban derecho a percibir el bonus de 2021 y gestiones realizadas por la anterior propiedad pese a ello para su cobro. Fruto de posterior negociación con la marca han conseguido percibir el mismo con nuevas condiciones a cumplimentar en 2022."
Al margen de lo anterior, lo cierto es que el despido se produjo transcurridos al menos nueve meses del conocimiento por la empresa de los hechos que motivaran el mismo; debiendo tenerse en cuenta que la demanda se dirige a la empresa anterior MAVIMA, que posteriormente vendió sus participaciones sociales a Hergovisa, ocultando dicho hecho.
Ambas sociedades son una, después de la transmisión, (fusión por absorción) y la personalidad jurídica la misma, por lo que, compartimos plenamente con la Sentencia recurrida, cuando en su FD cuarto afirma: "...si el conocimiento por la nueva propiedad de estos hechos hubo de producirse necesariamente después del 14.01.2022 cuando tomaron posesión de la empresa, no se ha aportado prueba concreta alguna sobre el día concreto en que supieron del caso y si ello aconteció antes o después del desencuentro sobre nuevas condiciones laborales del actor, en orden de desvirtuar el valor de indicio de los hechos invocados al efecto por la contraparte, más aun considerando que la falta que hubiera podido cometer el actor estaba entonces ya prescrita y, por ende, carecía de eficacia para justificar la decisión extintiva de la empresa, por cuanto los hechos se cometieron más allá del período de prescripción larga de seis meses que en estos casos permite retrotraer la norma ( art. 60.2 ET ) pues ya desde la comunicación informando de su impartición se indicaba de su obligada realización, con las consecuencias que en caso contrario podían derivar y que esa era la única convocatoria que iba a haber (excepción invocada por el actor en juicio y de la que se dio traslado a la contraparte para alegaciones ), sin que las circunstancias del caso permitan aplicar la doctrina que computa ese plazo desde que cesó esa ocultación, pues ninguna hubo cara a la empresa en el momento de su comisión, siendo vicio de consentimiento que en su caso pueda afectar a la validez de la compraventa, la ocultación a la nueva propiedad que al respecto ha trascendido...."
Por todo lo expuesto debemos concluir que el despido del actor debe calificarse nulo por vulneración de derechos fundamentales en su versión de garantía de indemnidad; como decisión de la empresa ante las reclamaciones efectuadas por aquél frente a la misma, y que correspondiendo a la empresa demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la medida adoptada y de su proporcionalidad, no lo ha logrado, a lo que se añade que la falta que motivara el despido disciplinario del actor esta prescrita.
La Sentencia recurrida no ha infringido los art. citados por la parte recurrente ( Art.55.5 del ET y 108.2 de la LRJS; tampoco ha infringido el art. 55.4 del ET en relación al art. 54.2 d), ni el art. 60.2 del ET.
= En consecuencia de lo anterior, la sala en este mismo fundamento, da respuesta desestimatoria asimismo, a los motivos sexto y séptimo del recurso examinado; en los que la parte recurrente denuncia respectivamente la infracción del Art. 55.4 del ET y el Art. 108.1, 2º de la LRJS en relación con el art. 54.2 d) del ET, en solicitud de que se declare el despido procedente; y el Art.60 del ET, en relación con el Art. 13 del RD 1382/1985.
OCTAVO.- Mediante el octavo de los motivos del recurso, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 11.2 del RD 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección; de forma subsidiaria y para la hipótesis de que no se acogiera la naturaleza mercantil de la relación contractual y se mantuviera la calificación de nulidad del despido, las consecuencias del mismo deben ser las previstas en el artículo 11.2 RD 1382/1985.
Alega la parte al respecto, que la resolución de instancia no acoge tal precepto en su Fundamento de Derecho Quinto, considerando de aplicación el artículo 55 E.T. al entender la catalogación no es correcta como se ha expuesto en los motivos Primero y Cuarto del presente recurso, al que nos remitimos a efectos de evitar reiteraciones; insistiendo en que la sentencia resulta incongruente, por cuanto para las consecuencias del despido mantiene las condiciones salariales en la cuantía que percibía el demandante cuando era socio, gerente y administrador y no hace mención expresa a la categoría en que se debe reincorporar al trabajador, ya que si fuera como gerente, se debería entender la relación como alta dirección y aplicar el artículo 11.2 RD 1382/1985 para las consecuencias del despido nulo, pero si fuera como empleado ordinario según el pacto de novación alcanzado que se da por probado, los salarios de tramitación se deberían haber cuantificado en el nuevo salario pactado en el acuerdo de 24 de enero de 2022.
- El motivo debe de prosperar exclusivamente en cuanto al extremo relativo a las consecuencias del despido nulo a los efectos de la readmisión del actor, debiéndose estar en cuánto al salario regulador, al pactado en el acuerdo de 24 de enero de 2022, (HP cuarto de la Sentencia recurrida) momento en que nace la relación laboral común del actor con la empresa, pasando a prestar servicios en virtud de contrato indefinido y a tiempo completo con categoría profesional de vendedor/viajante y salario bruto mensual neto de 2.500 € que incluía: salario base mensual conforme categoría y tablas salariales de convenio de aplicación (1.17391 € brutos), plus carencia de incentivos, complemento de antigüedad o plus convenio según convenio de aplicación, dos pagas extras según convenio prorrateadas mensualmente y complemento a líquido hasta alcanzar salario total pactado.
NOVENO.- Sin imposición de las costas causadas ( Art. 235 de la LRJS)