Sentencia Penal Nº 638/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3064/2017 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 3064/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 638/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Luciano Varela Castro

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo Garcia

En Madrid, a 12 de diciembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 3064/2017 interpuesto por D. Juan Luisrepresentado por el procurador D. Manuel Díaz Alfonso, bajo la dirección letrada de Dª. María Cristina Hernaez Cobeño contra Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2017 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrud en el Procedimiento Abreviado nº 794/2017 por delito de estafa. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, y como parte recurrida Dª. Tamara representada por la procuradora Dª. Mercedes Blanco Fernández, bajo la dirección letrada de D. Juan Carlos Miravete Duque.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid instruyó el Procedimiento Abreviado nº 2505/2015, contra D. Juan Luis y D. Alexander. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda) que con fecha 29 de septiembre de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

'PRIMERO.- SE CONSIDERA PROBADO, que en el procedimiento de separación contenciosa tramitado con el n° 256/2009 en el Juzgado de Primera Instancia n° 85 de Madrid, a instancias de Tamara contra el acusado Juan Luis. mayor de edad, nacido en Madrid el día NUM000 de 1951, hijo de Camilo y de Angelina, con DNI n° NUM001, sin antecedentes penales; en su condición de demandado en dicho procedimiento y a través de su representación procesal y asistencia letrada, se presentó escrito de contestación a la demanda formulando a su vez demanda reconvencional y el día de la vista convocada para el 15 de febrero de 2010 al contestar al interrogatorio propuesto como prueba manifestó que el piso que tenía alquilado era del hijo de su hermano y pagaba 990 euros, afirmación voluntaria que no se correspondía con la realidad, procedimiento al que se aportaron como prueba tres recibos de transferencias bancarias realizadas a favor de la cuenta corriente NUM002 abierta en Caja de España, a. su nombre y a nombre de dos hermanos suyos, el día 3 de febrero de 2010, por importe, cada una de ellas de 990 euros y por el concepto de 'pago alquiler piso' por los meses de diciembre de 2009 y enero y febrero de 2010 y ello con la finalidad de aparentar mayores cargas económicas para conseguir reducción de la pensión alimenticia solicitada por la demandante a favor del hijo menor común y de la pensión compensatoria también interesada en el procedimiento de separación matrimonial.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de marzo de 2010 se dictó sentencia en el Juzgado de Primera Instancia n° 85 de Madrid, autos de separación 256/2009, en la que se acordó la reducción de la pensión alimenticia fijada en auto de medidas provisionales, teniendo en cuenta que en esta sentencia se imponía una nueva carga, 600 euros en concepto de pensión compensatoria que no se había contemplado en el auto citado, sin tener en cuenta la alegación del demandado sobre la existencia de desembolso económico por el alquiler de una vivienda.

Contra la anterior sentencia el acusado a través de su representación procesal y asistencia técnica, interpuso por escrito recurso de apelación presentado el día 12 de mayo de 2010, en el que, entre otras consideraciones, con conocimiento del acusado, se hizo constar que el recurrente había optado al alquiler de una vivienda propiedad de su sobrino por la que abonaba todos los meses 950 euros, sin embargo dicho recurso fue resuelto por sentencia de la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid, rollo de apelación 842/2010, en la que se afirmaba en el fundamento de derecho tercero que las circunstancias invocadas hacen dudar fundadamente de la realidad del citado alquiler, estimando parcialmente el recurso sin tener en cuenta esa pretensión probatoria.

TERCERO.- No ha quedado acreditado que el acusado Alexander, mayor de edad, nacido en Madrid el día 9 de julio de 1975, hijo de Dimas y de Carlota, con DNI n° NUM003, sin antecedentes penales, concertase, ni por escrito ni verbalmente, el alquiler de una vivienda de su propiedad a favor del otro acusado, ni que tuviera conocimiento de las tres transferencias bancarias efectuadas el día 3 de febrero de 2010 en concepto de 'pago alquiler piso', por su tío coacusado a una cuenta corriente en la que carecía de poder de disposición; sin que se haya probado que Alexander tuviera conocimiento del contenido del procedimiento de separación matrimonial 256/2009 ni que prestara su consentimiento para justificar en ese procedimiento una inexistente carga económica basada en la ficción de una relación arrendaticia entre los acusados, con la finalidad de conseguir la disminución de las obligaciones pecuniarias familiares de su tío.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Luis, como responsable en concepto de autor de un delito intentado de estafa procesal ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CINCO MESES, con una cuota diaria de 6 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria caso de impago del art. 53 del CP con un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y al pago de una cuarta parte de las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular. Se impone la prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros a Dª. Tamara, acercarse a ella en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentada por la misma por tiempo de UN AÑO Y NUEVE MESES.

Se ABSUELVE libremente al anterior acusado del delito de FALSEDAD DOCUMENTAL por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas del juicio.

SE ABSUELVE libremente a Alexander; de los delitos de FALSEDAD DOCUMENTAL Y ESTAFA por los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas del juicio.'

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Juan Luis que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.-Al amparo del nº 1 del artículo 849 LECr. por haberse infringido el artículo de (norma sustantiva, por aplicación indebida. Infracción del artículo 250.2 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 que afectó al artículo 250.1.7 del Código Penal.

Motivo Segundo.-Por vulneración del artículo 24 CE.

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Dª. Tamara, mediante escrito de fecha 24 de enero de 2018, suplicó a la Sala tener por impugnado el recurso de casación interpuesto por el condenado, confirmando la sentencia impugnada en todo su contenido y extensión. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso, impugnando los motivos del mismo, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 8 de febrero de 2018; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 20 de noviembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-A)En el primer motivo se alega al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim, infracción del artículo 250.2 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 que afectó al artículo 250.1.7 del Código Penal.

Expresa el recurrente, en esencia, que no puede existir el delito de estafa, ya que la modalidad procesal (artículo 250-2) era una mera agravación del tipo de estafa genérica. En la redacción vigente cuando ocurrieron los hechos, la estafa procesal se adecuaba jurisprudencialmente a la estructura de producción construida así: acto engañoso - generación de error en el juez- desplazamiento patrimonial a causa de este error. El único perjuicio considerado era el del sujeto pasivo del procedimiento -demandado- que resultaba compelido a un desplazamiento patrimonial a causa del error que el autor generaba en el juez. El autor del delito solo podía ser pues, quien desencadenaba el error causa del desplazamiento patrimonial, y sólo podía ser el demandante, porque el sujeto pasivo o demandado, único en quien se residenciaba el perjuicio causado mediante desplazamiento patrimonial, no podía ser, precisamente por ello, el autor determinante del error judicial.

Continúa afirmando que en el caso que nos ocupa, doña Tamara interpuso demanda de separación contra don Juan Luis y éste se opuso a la demanda y presentó reconvención. El pedimento de la reconvención era que se declarase disuelto el matrimonio por divorcio y se admitió a trámite la reconvención, porque la esposa había solicitado la separación y el esposo solicitó el divorcio. La reconvención en los procesos de separación, divorcio y nulidad matrimonial solo se produce en los casos tasados tal y como preceptúa el artículo 770 de la Ley de enjuiciamiento Civil. En el caso que nos ocupa se admitió la reconvención porque don Juan Luis solicitó el divorcio, tal y como se desprende del escrito de oposición a la demanda obrante en autos (folios 191 a 213).

Y, concluye, que no ha tenido en cuenta la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que la presentación formal de reconvención en un proceso de divorcio/separación, no tiene la finalidad para el demandado/reconviniente de provocar un desplazamiento patrimonial del que resulte víctima o perjudicado el actor/demandado en reconvención y que en los procesos matrimoniales solo se admite reconvención en los supuestos previstos en el artículo 770 del Código Civil.

B)El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal ( STS 589/2010, de 24 de junio), pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

Como decíamos en la Sentencia 18/04/2005, de 18 de abril ' La llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el artículo 250.2 C.P .) ha sido ya tratada con reiteración por la Jurisprudencia de esta Sala, siendo incorporada por primera vez a nuestra Legislación en el año 1983, que la trataba como una figura más de la estafa, pero con una agravación específica (artículos 528 y 529.2), porque al daño que supone al patrimonio del particular, se une el atentado contra el Poder Judicial que se utiliza como instrumento al servicio de finalidades defraudatorias, comprendiendo dos supuestos distintos, el fraude procesal y el administrativo. En el nuevo Código Penal de 1995, artículo 250.2 , desaparece esta segunda modalidad agravada, quedando reducido este tipo cualificado únicamente a la modalidad de fraude procesal. La peculiaridad de la estafa procesal radica, como ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en que el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quién, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el Juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), diferenciación de sujetos que se reconoce expresamente compatible en la figura de la estafa del artículo 248.1 C.P. 1995 , cuando se refiere al 'perjuicio propio o ajeno'. Es más, también la Jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el Juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o en cualquier caso determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( S.S.T.S. 32, 457 o 1980/02 y la numerosa Jurisprudencia citada en las dos últimas). ( S.T.S. 878/04 ). En relación con la consumación de este delito la reciente S.T.S. 172/05 expone que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento o la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.'.

Por lo que se refiere al delito de estafa, el vigente Código Penal incorporó como subtipo agravado la denominada estafa procesal, inicialmente recogida en el art. 250.1-2º, que establecía una pena superior a la prevista en el art. 249 para el tipo básico de estafa del art. 248, cuando ésta 'se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal'. La posterior reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, ya en vigor, ha modificado la descripción del subtipo, que pasa al nº 7 del mismo apartado 1 del art. 250, estableciendo que lo es cometer 'estafa procesal' y que 'incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

La jurisprudencia de esta Sala viene declarando que el subtipo agravado de la llamada estafa procesal implica la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito mediante una maniobra torticera, siendo el beneficio el reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene, y en la que existen dos clases: la estafa procesal propia donde el sujeto pasivo es el Juez, porque es éste quien sufre el error provocado por el sujeto, siendo el perjudicado el titular del patrimonio afectado, y la impropia donde el sujeto pasivo es la parte contraria cuando se le induce a que erróneamente se allane, desista, renuncie etc, mediante maniobras torticeras (Sª 12 de julio de 2004). En todo caso la estafa procesal constituye un subtipo agravado de la estafa común, y esto presupone la concurrencia de los requisitos configuradores del delito básico (Sª 21 de julio de 2004), del que comparte todos y cada uno de sus elementos, es decir la existencia de un engaño bastante, que dicho engaño haya creado un error causante del acto de disposición, y el ánimo de lucro ( Sª de 5 de diciembre de 2005).

El engaño ha de ser en todo caso idóneo, lo que implica en la estafa procesal propia que tenga la entidad suficiente como para superar la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento (Sª 5 de diciembre de 2005). En efecto es opinión aceptada en la doctrina que el Juez puede ser sujeto de engaño en cuanto resuelve en función de la información suministrada por las partes, y no de un eventual conocimiento extraprocesal, de modo que la inexactitud de la realidad puesta de manifiesto al Juez en el proceso puede llevarle a la equivocación en la decisión. Pero de acuerdo con la mejor doctrina son necesarias dos precisiones al respecto: a) que la cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para valorar la idoneidad del engaño, por lo cual la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto que se presente con la entidad suficiente como para contrarrestar la función de control que compete al Juez. La cuestión de si un engaño en esos términos es o no es bastante requiere una valoración en cada caso; b)que si es el Juez quien se equivoca en la interpretación del derecho, el error solo será imputable a su propia acción interpretativa porque, como es sabido, el art. 1.7 del Código Civil establece el principio iura novit curia, conforme al cual compete al Juez averiguar el derecho aplicable, al margen de cual haya sido el comportamiento de las partes y las interpretaciones torticeras del derecho que pretendan frente al Juez. ( STS 25/03/2011, de 25 de marzo).

La Ley Orgánica 5/2010 ha remodelado el tipo agravado de fraude procesal perfilando sus contornos, haciendo un análisis comparativo nuestra sentencia 5/2015, de 26 de enero, en los siguientes términos: ' Antes de tal reforma, la estafa procesal se construía sobre la base de todos los elementos típicos del delito genérico de estafa: engaño, error, y un acto de disposición que comportaba un desplazamiento patrimonial (empobrecimiento de la víctima y correlativo enriquecimiento del autor: art. 248 CP ).

De ahí que la estafa procesal según era opinión prevalente no pudiese ser cometida por un demandado por cuanto no existía ese desplazamiento patrimonial (un damnum emergens), sino en todo caso la privación de un lucro debido que es diferente e insuficiente para conformar ese elemento básico del delito de estafa concebido como delito de enriquecimiento (y no de 'no empobrecimiento'). '

Varios precedentes jurisprudenciales refrendan esa estimación: SSTS 35/2010, de 4 de febrero de 2010 , 544/2006, de 23 de mayo , 966/2004, de 21 de julio , ó 556/2003, de 10 de abril .'.

Por otro lado,la sentencia de esta Sala 35/2010, de 4 de febrero, razona así, sobre la cuestión planteada: 'Se cuestiona en el motivo la existencia de simulación de pleito o empleo de fraude procesal ya que el pleito no fue instado por la recurrente, sino por el querellante y el motivo de oposición fue la cesión del contrato de arrendamiento, teniendo el carácter de alternativa de presentación de las facturas por obras ejecutadas; y en todo caso, la concurrencia de los requisitos de la estafa procesal.

Ciertamente la estafa procesal presupone la concurrencia de los requisitos configuradores del delito básico con la matización de que el engaño característico de la estafa se produce a través de un fraude procesal, cuando el error lo sufre el órgano jurisdiccional que dicta una resolución provocadora de un desplazamiento patrimonial concreto y un correlativo enriquecimiento para el autor del hecho. Por ello esta Sala, en sentencias de 23.5.2006 y 21.7.2004 , tiene establecido que resultaría jurídicamente imposible la comisión de una estafa procesal por el demandado en razón de la posición previa que ostenta en el procedimiento. El demandado el resultado más favorable que puede esperar en el litigio civil es que le absuelvan y una sentencia absolutoria no puede suponer ese acto de disposición exigido por la estafa, al no producirse un desplazamiento patrimonial, a lo sumo se produciría el mantenimiento de una situación injusta con el acto engañoso, un 'status quo' que nunca puede equipararse a un empobrecimiento del afectado y correlativo enriquecimiento del sujeto agente. Existirá falsificación si a través de un documento falaz se trata de consolidar judicialmente una situación injusta precedente, pero no estafa procesal, concluyendo que 'una sentencia absolutoria, conseguida con maniobras torticeras no podría poseer jamás la virtualidad para provocar un acto traslativo, solo alcanzable a medio de una condena con atribución patrimonial al actor'.

Y, en cuanto a la posibilidad de comisión del delito por el demandado reconviniente, conforme a la legislación anterior, la Sentencia de Sala 431/2006, de 9 de marzo, señala que: ' Por lo demás, en este proceso el acusado era demandado, y la Sentencia de esta Sala 966/2004, de 21 de julio , mantiene la imposibilidad de una estafa procesal en esta posición procesal (argumenta así: 'el demandado, salvo hipótesis de reconvención, el resultado más favorable que puede esperar en un litigio civil es que le absuelvan, y una sentencia absolutoria no puede suponer ese acto de disposición exigido por la estafa, al no producirse un desplazamiento patrimonial. A lo sumo se producirá el mantenimiento de una situación injusta provocando con el acto engañoso un ' statu quo ' que nunca puede equipararse a un empobrecimiento del afectado y correlativo enriquecimiento del sujeto agente. Existirá falsificación si a través de un documento falaz se trata de consolidar judicialmente una situación injusta precedente, pero no estafa procesal').

En efecto, la sentencia citada establece que: ' Desde otro punto de vista, también resultaría imposible jurídicamente la comisión de una estafa procesal por el demandado en razón de la posición previa que ostenta en el procedimiento. El demandado, salvo hipótesis de reconvención, el resultado más favorable que puede esperar en un litigio civil es que le absuelvan, y una sentencia absolutoria no puede suponer ese acto de disposición exigido por la estafa, al no producirse un desplazamiento patrimonial. A lo sumo se producirá el mantenimiento de una situación injusta provocando con el acto engañoso un 'statu quo' que nunca puede equipararse a un empobrecimiento del afectado y correlativo enriquecimiento del sujeto agente. Existirá falsificación si a través de un documento falaz se trata de consolidar judicialmente una situación injusta precedente, pero no estafa procesal.'.

Tal y como indicamos en nuestra sentencia 232/2014, de 25 de marzo: 'Tampoco puede identificarse la Sala con el argumento obstativo que aduce la defensa, derivado del hecho de que el acusado no promovió un proceso, sino se limitó a contestar por vía reconvencional para rechazar la demanda formulada en su contra. Ello supone apartarse de la literalidad del art. 250.1.7 del CP, según el cual, cometen estafa procesal '... los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte'. Nada se dice, por tanto, de la supuesta exigencia de que sea el demandante el que aporte las pruebas manipuladas. De hecho, esta Sala ha admitido que el allanamiento del demandado puede integrar la acción mediante la que se consuma la posible estafa procesal (cfr. SSTS 853/2008, 9 de diciembre y 271/1997, 4 de marzo). Además, se da la circunstancia de que la reconvención que formalizó el acusado en el proceso civil en el que fue demandado, no era otra cosa que la expresión del deseo de ejercer una acción civil de reclamación que, como todas, ha de estar apoyada en elementos de prueba auténticosen su integridad, no fruto de la manipulación interesada por parte de aquel que los propone. Así se desprende del art. 406.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que '... al contestar a la demanda, el demandado podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto del demandante'. La respuesta reconvencional del demandado expresa, por tanto, el deseo de formalizar el ejercicio de una acción civil autónoma que también está afectada por la proscripción general de aportación de pruebas manipuladas en cualquier proceso civil.'.

C)En los hechos probados de la sentencia recurrida se hace constar que:

1º En el procedimiento de separación contenciosa tramitado con el n° 256/2009 en el Juzgado de Primera Instancia n° 85 de Madrid, a instancias de Tamara contra el acusado Justo, en su condición de demandado en dicho procedimiento y a través de su representación procesal y asistencia letrada, se presentó escrito de contestación a la demanda formulando a su vez demanda reconvencionaly el día de la vista convocada para el 15 de febrero de 2010 al contestar al interrogatorio propuesto como prueba manifestó que el piso que tenía alquilado era del hijo de su hermano y pagaba 990 euros, afirmación voluntaria que no se correspondía con la realidad, procedimiento al que se aportaron como prueba tres recibos de transferencias bancarias realizadas a favor de la cuenta corriente NUM002 abierta en Caja de España, a. su nombre y a nombre de dos hermanos suyos, el día 3 de febrero de 2010, por importe, cada una de ellas de 990 euros y por el concepto de 'pago alquiler piso' por los meses de diciembre de 2009 y enero y febrero de 2010 -y ello con la finalidad de aparentar mayores cargas económicas para conseguir reducción de la pensión alimenticia solicitada por la demandante a favor del hijo menor común y de la pensión compensatoria también interesada en el procedimiento de separación matrimonial-.

2º Con fecha 3 de marzo de 2010 se dictó sentencia en el Juzgado de Primera Instancia n° 85 de Madrid, autos de separación 256/2009, en la que se acordó la reducción de la pensión alimenticia fijada en auto de medidas provisionales, teniendo en cuenta que en esta sentencia se imponía una nueva carga, 600 euros en concepto de pensión compensatoria que no se había contemplado en el auto citado, sin tener en cuenta la alegación del demandado sobre la existencia de desembolso económico por el alquiler de una vivienda.

3º Contra la anterior sentencia el acusado a través de su representación procesal y asistencia técnica, interpuso por escrito recurso de apelación presentado el día 12 de mayo de 2010, en el que, entre otras consideraciones, con conocimiento del acusado, se hizo constar que el recurrente había optado al alquiler de una vivienda propiedad de su sobrino por la que abonaba todos los meses 950 euros, sin embargo dicho recurso fue resuelto por sentencia de la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid, rollo de apelación 842/2010, en la que se afirmaba en el fundamento de derecho tercero que las circunstancias invocadas hacen dudar fundadamente de la realidad del citado alquiler, estimando parcialmente el recurso sin tener en cuenta esa pretensión probatoria.

D)De los citados hechos no se desprenden los elementos de la estafa procesal, en las dos acciones declaradas probadas en la Sentencia. Tiene razón el recurrente cuando afirma que la presentación formal de reconvención en un proceso de divorcio o separación, no tiene la finalidad para el demandado o reconviniente de provocar un desplazamiento patrimonial del que resulte víctima o perjudicado el actor-demandado en reconvención, lo que pretende con su acción es la declaración del divorcio ( art. 770.2ºb LEC) frente a la petición de separación instada por la actora (F. 88 y ss), no un desplazamiento patrimonial mediante el empleo de un engaño desplegado de manera adecuada, con la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunda.

En este caso la respuesta reconvencional del demandado no expresa, por tanto, el deseo de formalizar el ejercicio de una acción civil autónoma que también está afectada por la proscripción general de aportación de pruebas manipuladas en cualquier proceso civil, sino que tal y como se desprende del suplico de la misma se formula demanda reconvencional de divorcio, y se interesa el mismo, frente a la petición de separación solicitada por la demandante.

Si bien es cierto, tal y como se hace constar en la Jurisprudencia analizada, que la reconvención que se formaliza en el proceso civil, suele ser la expresión del deseo de ejercer una acción civil de reclamación que, como todas, ha de estar apoyada en elementos de prueba auténticos en su integridad, no fruto de la manipulación interesada, también lo es, que en este caso, no se trata del ejercicio de una acción civil de reclamación, sino constitutiva, en la que se pretende ejercitar un derecho del demandante para la creación o constitución, modificación o extinción de una relación jurídica. Su ejercicio es necesario porque los efectos jurídicos que se pretenden no pueden ser conseguidos por voluntad de los interesados, precisando del dictado de una resolución judicial como condición exigida por el ordenamiento jurídico para la producción de los efectos. En los procedimientos de familia no es siempre posible la reconvención. Sólo en los supuestos previstos en el art. 770.2 de la LEC es posible reconvenir, ampliando así el objeto del procedimiento más allá de la mera oposición.

Junto a ello, debe recordarse que el delito de estafa exige de una serie de elementos configuradores de la responsabilidad que se ventila. La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Existe engaño cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero para impedir que el otro lo conozca, pues aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.

Lo anterior, lo debemos analizar, conjuntamente con los arts. 248 y 250.2º, y con el 16 CP que define tal grado de ejecución de la infracción penal, y podemos decir que, para que exista un delito de tentativa de estafa procesal, han de concurrir los siguientes elementos:

1º. Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial;

2º. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso;

3º. El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses;

4º. Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva.

En el supuesto analizado, no concurren los elementos de la estafa procesal en ninguna de las dos acciones declaradas probadas en la Sentencia, ya que el demandado en el procedimiento civil no pretendía un desplazamiento patrimonial o acto de disposición, sino oponerse a la demanda, y en la reconvención, lo solicitado era la declaración de divorcio.

Por otro lado, en cuanto a la apelación ante la Audiencia Provincial, el procedimiento es una continuación del anterior, ya que la apertura de la segunda instancia, por medio del recurso de apelación, impide que el proceso finalice y, por tanto, los efectos procesales de la litissubsisten mientras esté pendiente el procedimiento de impugnación.

El delito imputado descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. En este caso no existe desplazamiento patrimonial, ni es lo que se pretende con la inexacta realidad puesta de relieve por el demandado, ni nunca puede equipararse a un empobrecimiento del afectado y correlativo enriquecimiento del sujeto agente.

Los hechos en la actualidad pudieran tener acomodo en el art. 250.1.7 CP, pero no en el tipo penal por el que viene condenado el recurrente, estafa agravada, en su redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010. No siendo aplicable retroactivamente tal norma por su carácter desfavorable -modifica la regulación anterior y no se limita a aclararla- por lo que hay que proclamar la imposibilidad de subsunción de los hechos probados en los anteriores arts. 248 y 250 CP aplicados por la Audiencia.

Por todo lo expuesto, se estima el primer motivo del recurso interpuesto por el acusado, lo que hace innecesario el examen de los demás motivos de su recurso.

SEGUNDO.- De conformidad con lo anterior, procede declarar de oficio las costas devengadas en la primera instancia ( art. 123 CP).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Estimar el recurso formulado por la representación de D. Juan Luiscontra Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2017 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 794/2017.

2º) Declarar de oficio las costas devengadas en la primera instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 3064/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Luciano Varela Castro

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo Garcia

En Madrid, a 12 de diciembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 3064/2017 interpuesto por D. Juan Luisrepresentado por el procurador D. Manuel Díaz Alfonso, bajo la dirección letrada de Dª. María Cristina Hernaez Cobeño contra Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2017 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 794/2017 que ha sido casada y anulada por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia de la Excma. Sra. Dña. Susana Polo Garcia, hace constar lo siguiente

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, Fundamento Jurídico Primero, procede acordar la absolución del acusado D. Juan Luis del delito de estafa procesal por el que venía condenado.

SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas devengadas en esta instancia ( art. 901 LECrim:).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Absolver al acusadoD. Juan Luis del delito de estafa procesalpor el que fue condenado en la instancia, debiendo dejarse sin efecto cuantas medidas se hubieran acordado, y declarar de oficio las costas de la instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro

Vicente Magro Servet Susana Polo Garcia