DICTAMEN 3/2012, de 8 de febrero, sobre el Real decreto 1494/2011, de 24 de octubre, por el que se regula el Fondo de carbono para una economía sostenible., - Diario Oficial de Cataluña, de 24-07-2012

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  • Ámbito: Cataluña
  • Boletín: Diario Oficial de Cataluña Número 6177
  • Fecha de Publicación: 24/07/2012
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El Consell de Garanties Estatutàries, con la asistencia del presidente Eliseo Aja, de los consejeros Pere Jover Presa y Julio Añoveros Trias de Bes, del vicepresidente Joan Egea Fernàndez, del consejero Marc Carrillo, de la consejera Antonia Agulló Agüero, del consejero secretario Jaume Vernet Llobet, y de los consejeros Enric Fossas Espadaler y Àlex Bas Vilafranca, ha acordado emitir el siguiente

DICTAMEN

Solicitado por el Gobierno de la Generalitat, sobre el Real decreto 1494/2011, de 24 de octubre, por el que se regula el Fondo de Carbono para una Economía Sostenible (BOE núm. 270, de 9 de noviembre de 2011).

ANTECEDENTES

1. El día 25 de enero de 2012 tuvo entrada en el Registro del Consell de Garanties Estatutàries (Reg. 2025) un escrito de 24 de enero de 2012, de la vicepresidenta del Gobierno, por el que, en cumplimiento de lo previstoen los artículos 16.2.b, 31.2 y concordantes de la Ley 2/2009, de 12 de febrero, se comunicaba al Consell el Acuerdo del Gobierno de la Generalitat, de 24 de enero de 2012, la solicitud de emisión de dictamen sobre la adecuación al orden de distribución competencial entre el Estado y la Generalitat del Real decreto 1494/2011, de 24 de octubre, por el que se regula el Fondo de carbono para una economía sostenible.

Con anterioridad, el Gobierno de la Generalitat, en fecha 3 de enero de 2012, había formulado requerimiento previo de incompetencia al Gobierno del Estado contra el mencionado Real decreto. El texto del requerimiento se adjunta como anexo a la solicitud de dictamen a este Consell. No nos consta que este requerimiento haya obtenido respuesta hasta la fecha de emisión del Dictamen.

El órgano solicitante pide de este Consell el dictamen dado su carácter preceptivo para el caso de que se acordara interponer un conflicto positivo de competencia contra esta disposición reglamentaria.

2. El Consell de Garanties Estatutàries, en la sesión del día 26 de enero de 2012, después de examinar la legitimación y el contenido de la solicitud, la admitió a trámite y se declaró competente para emitir el dictamen correspondiente, según lo previsto por los artículos 24, 25.1 y 31.2 de su Ley. A continuación, el Consell designó ponente al consejero Pere Jover Presa.

3. En la misma sesión, de acuerdo con el artículo 25, apartado 5, de su Ley reguladora, el Consell acordó dirigirse al Gobierno, con el fin de solicitarle la información y la documentación complementarias de que dispusiera con relación a la materia sometida a dictamen.

4. Finalmente, después de las correspondientes sesiones de deliberación, se fijó como fecha para la votación y para la aprobación del Dictamen el día 8 de febrero de 2012.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primero. El objeto del Dictamen

La solicitud del Gobierno pide que examinemos el Real decreto 1494/2011, de 24 de octubre, por el que se regula el Fondo de carbono para una economía sostenible (en adelante, Real decreto 1494/2011), en los "términos y con el alcance en que ha sido objeto del adjunto requerimiento de incompetencia". El mencionado requerimiento se refiere expresamente a los artículos 7.4, 8.2, 14 y 15 y a la disposición adicional única, razón por la cual serán estos preceptos los que determinarán el objeto de nuestro dictamen.

En este fundamento jurídico primero describiremos brevemente el contenido del Real decreto y el marco comunitario e internacional en el que se inserta; a continuación, expondremos los argumentos que alega la solicitud para plantear las dudas de constitucionalidad y estatutariedad y, por último, indicaremos la estructura de este Dictamen.

1. El Real decreto 1494/2011 se dictó, como se lee en su artículo 1, para regular la actividad y la organización del Fondo previsto en el artículo 91 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible, que tenía como objetivo la adquisición de créditos de carbono, en especial los derivados de los proyectos realizados o promovidos por empresas en el marco de los mecanismos de flexibilidad del Protocolo internacional de Kyoto, con la finalidad de incentivar la participación de las empresas españolas en estos mecanismos. El artículo 6 del Real decreto desarrolla esta habilitación, si bien el artículo 7 regula la adquisición por parte de este Fondo, de otro tipo de créditos "en forma de reducciones verificadas de emisiones de proyectos desarrollados en España", no prevista inicialmente en la Ley 2/2011.

Examinaremos, en primer lugar, el objeto propio de este Fondo y sus funciones y, posteriormente, nos centraremos en su naturaleza jurídica y organización.

A) El Fondo, que de acuerdo con el artículo 2.1 del Real decreto 1494/2011 recibe la denominación de "Fondo de Carbono para una Economía Sostenible (FES - CO 2)", tiene dos objetivos específicos claramente interrelacionados: por una parte, "generar actividad económica baja en carbono" y, por otra, "contribuir al cumplimiento de los objetivos de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero asumidos por España" (art. 2.2). Se trata de los compromisos resultantes de los acuerdos internacionales adoptados en el seno de la Convención marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático, muy particularmente en el Protocolo de Kyoto.

El instrumento utilizado para conseguir estos objetivos es la adquisición de créditos de carbono, tal como se definen en el artículo 2.3 del Real decreto. Así, los "créditos de carbono", que en el Protocolo de Kyoto se denominan "unidades de reducción de emisiones", son los activos evaluables en términos monetarios que resultan de actuaciones de reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero (en adelante, emisiones de GEI), como pueden ser reformas o supresión de las instalaciones emisoras, captación y almacenaje de los gases para impedir su emisión a la atmósfera o, incluso, mediante la puesta en marcha de actividades e instrumentos que reducen los efectos perjudiciales de los gases y que operan como sumideros (plantaciones boscosas y otros similares). Cada unidad de reducción de emisiones equivale a una tonelada de dióxido de carbono (CO 2) o de otro de los gases asimilables que se ha dejado de emitir a la atmósfera, o que se ha extraído de ésta mediante la acción de imbornales, que son responsables de la eliminación de un contaminante del ambiente.

A los efectos que prevé el Real decreto dictaminado, estos créditos pueden ser de diferentes tipos, entre los que destacamos: por una parte los que establece la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (en particular, art. 2, letras o y p); por otra, los que resulten de la aplicación de los mecanismos de flexibilidad del Protocolo de Kyoto, que han sido regulados por el Estado mediante el Real decreto 1031/2007, de 20 de julio; y, finalmente, las reducciones verificadas de emisiones de GEI derivadas de proyectos ubicados en territorio español, que son las previstas en el artículo 7 del Real decreto 1494/2011 y las que constituyen el objeto concreto de este Dictamen.

A pesar de que el artículo 7.1.c del Real decreto 1494/2011 excluye expresamente de su ámbito de aplicación las reducciones de emisiones de las instalaciones sujetas al régimen de la Directiva 2003/87/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo, expondremos brevemente, por el interés que presenta, el contexto en el que se inserta esta normativa europea.

Además de los estados parte, la propia Unión Europea es signataria del mencionado Protocolo y participa activamente en las políticas de cambio climático, ya que constituye una agrupación de las previstas en el artículo 4 del citado Texto internacional, de manera que se considerará que cada uno de los estados miembros de la Unión ha cumplido sus compromisos "[..] si la suma total de sus emisiones antropógenas agregadas, expresadas en dióxido de carbono equivalente, de los gases de efecto invernadero enumerados en el anexo A no excede de las cantidades atribuidas a ellas". En cambio, cada uno de estos estados será responsable del nivel comprometido de sus propias emisiones, en caso de que no se consiguiera el nivel total combinado de reducción de éstas (art. 4.6 del Protocolo).

De acuerdo con lo anterior, la política de reducción de emisiones en la Unión Europea está comunitarizada. La Directiva 2003/87/CE fue transpuesta en nuestro ordenamiento interno por la Ley 1/2005, de 9 de marzo. La Unión Europea dispone, pues, de una completa regulación de la materia, y su consecuencia inmediata fue la puesta en marcha del llamado mercado europeo de derechos de emisión (MEDE, EU/ETS, en sus siglas en inglés).

No obstante, conviene recordar que esta regulación no es aplicable a todo tipo de emisiones de GEI, ya que sólo quedan sometidas a la mencionada Directiva europea determinadas categorías de actividades y de instalaciones que están expresamente previstas en su Anexo I.

B) El Real decreto dictaminado prevé que el FES-CO 2 pueda adquirir tanto créditos internacionales, resultantes de proyectos realizados al amparo de los mecanismos de flexibilidad previstos en el Protocolo de Kyoto (art. 6), como créditos resultantes de proyectos de reducciones verificadas de emisiones realizados en España (art. 7). Limitaremos a éstos últimos nuestro examen, ya que los preceptos que regulan los otros créditos no han sido objeto de solicitud por el Gobierno. Todo ello, sin perjuicio del análisis más detallado que haremos en el fundamento jurídico tercero, cuando nos pronunciamos sobre la adecuación de estos preceptos a la Constitución y al Estatuto de autonomía.

Las reducciones verificadas de emisiones a que se refiere el mencionado artículo 7, más conocidas en el ámbito internacional por sus siglas en inglés (Verified Emisiones Reductions, en adelante, VERs), son actuaciones de entidades públicas o privadas que no responden a ningún tipo de imposición legal, dado que son de carácter voluntario. Los créditos que resultan pueden ser objeto de transmisión a título oneroso o gratuito, y se pueden negociar en el llamado mercado voluntario del carbono, que es diferente de los mercados regulados (Kyoto y MEDE-EU/ETS).

Por otra parte, en la medida en que permiten a su titular reducir las emisiones de sus instalaciones por debajo del límite que le ha sido asignado o, en el caso de que no se le hayan asignado límites, reducirlas voluntariamente, las unidades de reducción de emisiones de GEI resultantes pueden ser utilizadas por los estados para contribuir al cumplimiento de sus obligaciones internacionales en la materia, de acuerdo con el principio de "quién contamina paga". En este sentido, cabe recordar que el Protocolo de Kyoto ha impuesto a los estados parte incluidos en su Anexo I (es decir, industrializados) unos objetivos cuantificados y unos calendarios precisos que deben cumplirse durante el primer periodo de su vigencia (2008-2012). Esta cuantificación está recogida en el artículo 3.1 del Protocolo y se cifra en una reducción del total de emisiones de GEI a un nivel inferior en no menos del 5% al de 1990.

Pero, dicho lo anterior, vistos los objetivos que persigue el Fondo (generación de actividad económica baja en carbono y contribución al cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por el Estado español para la reducción de las emisiones de GEI), y por lo que respecta en concreto a estas reducciones verificadas de emisiones, éste no tiene como objetivo exclusivo la participación en el mercado voluntario del carbono. Su función es la adquisición de créditos directamente ligados con proyectos VERs realizados en el territorio del Estado y que, además, responden a las prioridades y los requisitos establecidos por el Fondo. Quedan excluidos, por lo tanto, los proyectos referidos a instalaciones que están sujetos al régimen propio del derecho comunitario (art. 7.1.c.), así como también los llamados proyectos de actuación conjunta, a los que se refiere el artículo 6 del Protocolo de Kyoto, por lo que tendrán que haber sido ejecutados por entidades públicas o privadas españolas (art. 7.1.d.).

En todo caso, la decisión de adquisición de las mencionadas VERs derivadas de proyectos de este tipo por parte del Fondo deberá seguir unas prioridades y deberá motivarse y justificarse de acuerdo con los criterios que establece el Real decreto dictaminado. Estos criterios son, resumidamente: la eficiencia económica, la potencial reducción de emisiones de GEI, la sostenibilidad financiera del proyecto a largo plazo y la adicionalidad, en el sentido que la adquisición de los VERs permita superar las barreras que dificulten su viabilidad (art. 7.4 RD 1494/2011).

Con el fin de garantizar esta efectiva reducción de emisiones de GEI, y a los efectos de su adquisición por el Fondo, el Real decreto articula un sistema de verificación y de subsiguiente certificación de las reducciones, que se puede reconocer a entidades independientes que tengan experiencia en esta materia en los ámbitos europeo e internacional (art. 8.2 RD 1494/2011).

Después de cumplir con las exigencias anteriores, una vez adquiridos, los créditos se constituyen en activos del Estado y, como hemos señalado, se podrán enajenar, en particular en el caso de que no se utilicen para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de España resultantes de este Protocolo internacional para la reducción de emisiones de GEI (art. 5.4 RD 1494/2011).

C) Con respecto a su naturaleza, el FES-CO 2 tiene carácter público, está adscrito a la Secretaría de Estado del Cambio Climático y carece de personalidad jurídica propia, en los términos previstos en el artículo 2.2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, general presupuestaria (art. 3 RD 1494/2011).

Su dirección corresponde a un Consejo Rector, integrado casi exclusivamente por altos cargos de la Administración del Estado, por representantes de diferentes ministerios y por un único representante de las comunidades autónomas, designado a propuesta de la Comisión de coordinación de políticas del cambio climático (creada por el art. 3 Ley 1/2005). Sus funciones más importantes son, entre otras, la determinación de las directrices para la adquisición de créditos de carbono, de los criterios y requisitos exigibles a los proyectos de reducción de emisiones que pueden ser objeto de adquisición, la autorización de la alienación de créditos y la aprobación de las adquisiciones cuyo importe supere los 20 millones de euros (art. 14 RD 1494/2011).

La gestión y la administración está encargada a una Comisión Ejecutiva, integrada por cinco altos cargos del Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino. La más relevante de sus funciones es la adquisición de créditos, así como la propuesta al Consejo Rector de las operaciones de adquisición, cuyo importe supere los 20 millones de euros (art. 15 RD 1494/2011).

2. El Gobierno entiende que la regulación expuesta vulnera las competencias de la Generalitat en materia de protección del medio ambiente, tal como derivan de los artículos 149.1.23 CE y 144.1 EAC, en particular en las submaterias reguladas en las letras h y k. En este sentido, en la solicitud se dice que la norma se encuadra en la materia relativa al medio ambiente, lo que se deduce "tanto del objetivo declarado del Fondo, que es la lucha contra el cambio climático mediante la adquisición de créditos de carbono en forma de reducciones verificadas de emisiones como de la Disposición final primera del propio RD 1494/2011, que invoca como título competencial [..] el del artículo 149.1.23 de la Constitución". Asimismo, se afirma que: "la Generalitat de Cataluña ha asumido, según dispone el artículo 144.1 del EAC, la competencia compartida en materia de medio ambiente [..]." Y se añade que, por su incidencia en este caso, son relevantes la letra h de este precepto, que se refiere al ambiente atmosférico y la letra k, relativa a las actuaciones de prevención, restauración y reparación de daños al medio ambiente. Finalmente, indica que "resulta obvia la competencia de la Generalitat en las actividades a las que se orienta el Fondo estatal de Carbono regulado en el RD 1494/2011."

El Gobierno, sin cuestionar el rango reglamentario de la disposición dictaminada, entiende que el respeto al orden constitucional y estatutario de competencias habría exigido una regulación diferente que debería, al menos, haber tenido en cuenta las competencias de desarrollo de la normativa básica y las de ejecución, cuya titularidad corresponde a la Generalitat. Esta actuación se debería haber tomado en consideración, como mínimo, "en un doble sentido":

"Por una parte, reconociéndose una participación efectiva de las Comunidades Autónomas en punto a determinar

a) los criterios del reparto de la dotación del Fondo, entre la adquisición de créditos internacionales y la adquisición de créditos en el territorio nacional; b) la distribución entre las Comunidades Autónomas de la cantidad destinada a la adquisición de créditos en forma de reducciones verificadas de emisiones de proyectos desarrollados en España; y, c) las prioridades y requisitos de adquisición de los créditos de carbono en el territorio español, de manera que, sin menoscabo del seguimiento de los criterios básicos establecidos en la legislación estatal, su aplicación pueda ser concretada y modulada respondiendo a las características diferenciales e intereses de la actividad empresarial productora de emisiones de cada territorio autonómico en concreto. Y, por otra parte, residenciando en sede autonómica la gestión de las operaciones que afecten a reducciones verificadas de emisiones derivadas de proyectos situados en su respectivo territorio, previa territorialización de los fondos destinados a este efecto."

Por todo ello la solicitud considera que "la regulación establecida en los indicados preceptos del RD 1494/2011 invade la competencia que corresponde a la Generalitat de conformidad con los preceptos mencionados del Estatuto de Autonomía de Cataluña reformado en el 2006".

Más específicamente, en el escrito del requerimiento al Gobierno del Estado se hace referencia a dos aspectos. Por una parte, considera que los artículos 14.2 y 15.2 del Real decreto no permiten una participación efectiva de las comunidades autónomas en los órganos del Estado y que esta insuficiente participación no resulta salvada por las previsiones de la disposición adicional única. Asimismo, entiende que no hay una adecuada participación directa de éstas en la determinación de las prioridades del Fondo para la adquisición de reducciones verificadas de emisiones, prevista en el artículo 7.4. Y, por otra, argumenta que las funciones contempladas en este precepto y en los artículos 8.2, 14.2 y 15.2 son de carácter ejecutivo y corresponden a las comunidades autónomas.

A mayor abundamiento, tanto el escrito de solicitud como el requerimiento de incompetencia al cual se remite, fundamentan sus dudas de constitucionalidad y estatutariedad, invocando también el "poder de gasto" del Estado, en la medida en que limita más allá de lo razonable la competencia de la Generalitat de Cataluña en materia de medio ambiente. De este modo, el requerimiento relaciona expresamente el Fondo estatal objeto de dictamen con la facultad de gasto público. Respecto de esta cuestión, cita la jurisprudencia del Tribunal Constitucional más relevante sobre el "spending power".

De acuerdo con lo que se ha dicho, los preceptos que serán objeto de examen son los artículos 7.4, 8.2, 14, 15 y la disposición adicional única del Real decreto 1494/2011.

3. A fin de dar una respuesta adecuada a las dudas planteadas en la solicitud, en el fundamento jurídico segundo examinaremos el orden constitucional y estatutario de competencias en las materias alegadas, tanto en la disposición final primera del Real decreto 1494/2011 como en los escritos del Gobierno, así como también el régimen constitucional de la actividad de fomento. Posteriormente, en el fundamento jurídico tercero, una vez determinada la naturaleza de la actuación del Fondo, estudiaremos la adecuación a la Constitución y al Estatuto de autonomía de los preceptos cuestionados.

Segundo. El marco constitucional y estatutario de la actividad de fomento en materia de medio ambiente

1. Después de exponer en el fundamento jurídico primero el contenido de los preceptos del Real decreto 1494/2011 que suscitan dudas de inconstitucionalidad y antiestaturiedad, y una vez expuestos los motivos en los que se fundamenta la solicitud, analizaremos seguidamente el marco constitucional y estatutario en relación con la actividad de fomento proyectada sobre el medio ambiente, que utilizaremos como parámetro para la resolución de estas dudas. De esta manera, abordaremos, en primer lugar, el alcance material y funcional de la competencia sobre protección del medio ambiente y, en segundo lugar, el régimen constitucional de la actividad de fomento en esta competencia.

No obstante lo anterior, antes de entrar en esta cuestión, trataremos brevemente la invocación de la competencia estatal sobre bases del régimen minero y energético, que también realiza la disposición final primera, anteriormente citada. Un simple examen de los preceptos cuestionados por el Gobierno nos permite afirmar que este título no es relevante para la resolución del conflicto que ahora nos ocupa. En nuestro Dictamen 2/2011, de 21 de marzo, sobre la Ley 40/2010, de 29 de diciembre, de almacenaje geológico de dióxido de carbono hemos afirmado que "La materia régimen energético y minero a que se refiere el artículo 149.1.25 CE tiene un carácter más genérico que la del artículo 149.1.22 CE, también relativo a la energía, y se extiende a sectores como el refinado de crudo (STC 24/1985, de 21 de febrero), la distribución de gases licuados del petróleo (STC 223/2000, de 21 de septiembre) o las diferentes actividades relativas a la producción de energía nuclear." (DCGE 2/2011, FJ 3.1)

Fácilmente se puede comprender que las materias reguladas por los preceptos dictaminados no regulan la producción de energía, ya sea térmica, nuclear o de cualquier otro tipo, ni tampoco su transporte, almacenaje o distribución. Es cierto que algunas de estas actividades se encuentran entre las principales responsables de la emisión de GEI, pero éste es un efecto sobre el medio ambiente que provoca la producción de energía, que no deben confundirse con la regulación de ésta. El Real decreto examinado no contiene en ningún lugar la ordenación material de la producción y el transporte de energía, sino que se limita a promocionar e impulsar la ejecución de proyectos que protegen el medio ambiente ante los efectos perniciosos derivados de la emisión de GEI.

En el mismo sentido, tenemos que afirmar que esta regulación no afecta al régimen de autorizaciones, permisos y concesiones mineras y otras actividades extractivas.

2. De acuerdo con las razones expuestas, examinaremos, en primer lugar, el ámbito material de la competencia sobre protección de medio ambiente que es el título que resulta aplicable para el análisis de las dudas de constitucionalidad y estatutariedad planteadas. Así lo corroboraría la lectura del preámbulo del Real decreto 1494/2011 cuando afirma que el objeto del Fondo es "generar actividad económica baja en carbono y contribuir al cumplimiento de los objetivos sobre reducción de emisiones de gases de efecto invernadero asumidos por España."

A) La materia sobre la cual se proyecta este título, "medio ambiente", es de difícil conceptualización. El Dictamen del Consell Consultiu núm. 182, de 17 de febrero de 1993 (F II) y con más exhaustividad el núm. 204, de 20 de enero de 1998 (F II yIII), que sistematizaron la jurisprudencia constitucional dictada hasta aquel momento, insistían en la importancia que tiene la incorporación en la Constitución del derecho al medio ambiente y su conexión con el libre desarrollo de la persona, así como el correspondiente mandato a los poderes públicos de velar por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida, y de proteger y restaurar el medio ambiente, con el apoyo de la indispensable solidaridad colectiva.

Posteriormente, este Consell, en el DCGE 2/2011, de 21 de marzo (FJ 4.1), ha recordado esta dificultad, en gran medida derivada del hecho de que la Constitución no define lo que debe entenderse por "protección del medio ambiente".

B) En el plano funcional, la protección del medio ambiente es una competencia compartida, en la que corresponde al Estado establecer la normativa básica y, de acuerdo con ésta, la Generalitat elaborará la legislación de desarrollo y la normativa reglamentaria, y dispondrá de las correspondientes potestades ejecutivas (organizadora, sancionadora, de autorización, registro, inspección, fomento, etc.). Además, la Generalitat puede establecer una normativa adicional de protección que complemente y amplíe la prevista en las bases del Estado. Esta facultad es específica del título competencial que nos ocupa.

Así pues, la delimitación del alcance de lo que deba entenderse por normativa básica se convierte en una cuestión sustancial y necesaria para trazar la frontera de las competencias estatales y autonómicas, y es por ello que la jurisprudencia constitucional ha tenido que precisar el contenido de este concepto jurídico. Por su parte, el Estatuto de autonomía de Cataluña, en su artículo 111, ha delimitado este concepto, aunque sin innovar la mencionada doctrina de forma sustancial. La precisión más destacada, que ya había sido adelantada por algunas sentencias del Tribunal Constitucional, es la referida a la exigencia de que las bases estatales no impidan el establecimiento de políticas propias de la Generalitat.

La noción de bases que se desprende tanto de la jurisprudencia como del artículo 111 EAC presenta una doble dimensión, formal y material. La primera exige, como regla general, que las bases se establezcan y se regulen por el Estado en normas con rango de ley, condición ésta que va más allá de su aparente consideración formal, dado que en un Estado de Derecho es la ley la que permite una discusión pública con participación de las diversas fuerzas políticas y sociales, y requiere su aprobación final por parte de los representantes del pueblo, lo que no sucede con la normativa reglamentaria. No obstante, esta regla general conoce excepciones, no sólo las previstas en el propio texto del artículo 111 EAC sino también, con una amplitud considerable, en la jurisprudencia constitucional. Sin embargo, tal como hemos dicho en nuestro Dictamen 4/2011, de 14 de abril (FJ 2.3), a su vez, estas excepciones deben limitarse estrictamente a los casos en que sean imprescindibles.

La dimensión material, en cambio, se refiere al contenido de esta normativa y no a su rango formal. El artículo 111 EAC utiliza dos expresiones para definir esta dimensión: por una parte, "principios", es decir, normas abiertas que necesariamente tienen que dejar un margen importante para su desarrollo y concretización posterior; y de la otra, "mínimo común normativo", término equivalente al "común denominador normativo", tantas veces mencionado por la jurisprudencia constitucional (por todas, STC 33/2005, de 17 de febrero, FJ 6).

3. Una vez expuesto el alcance material y funcional de la competencia sobre protección del medio ambiente, nos corresponde examinar, vista su naturaleza instrumental, la proyección de la actividad de fomento por parte del Estado en esta materia y el necesario respeto a las competencias de la Generalitat.

A) El artículo 114 EAC regula el ejercicio de la actividad de fomento de la Generalitat en el marco de sus competencias, distinguiendo diferentes niveles de esta actividad en función del tipo de competencia material sobre la que actúa. En el fundamento jurídico tercero examinaremos con más detenimiento la aplicación de este precepto estatutario a los artículos dictaminados del Real decreto, razón por la cual basta con recordar ahora que la idea principal que subyace tras esta distinción es que el poder de gasto es únicamente un poder instrumental que se debe ejercer respetando el marco de la competencia material a la que afecta y no al margen de ésta. Y ello porque no existe una competencia subvencional diferenciada que resulte de la potestad financiera del Estado. Esta doctrina, reiterada por la jurisprudencia constitucional iniciada con la STC 13/1992, de 6 de febrero, y que el Consell Consultiu ya había avanzado en su Dictamen núm. 167, de 23 de julio de 1990 (F V), se ha consolidado hasta la fecha (STC 156/2011, de 18 de octubre; 159/2011, de 19 de octubre y 178/2011, de 8 de noviembre) como parámetro de la constitucionalidad del ejercicio del poder de gasto por parte del Estado.

En este sentido, el Tribunal Constitucional distingue entre los diferentes supuestos de intervención del Estado mediante el poder de gasto, según el régimen competencial de las materias sobre las que se ejerza. Así pues, será suficiente con hacer referencia a la doctrina aplicable al supuesto dedicado a los casos en que la competencia es compartida, como lo es la del medio ambiente, que ahora nos ocupa:

"El segundo supuesto se da cuando el Estado ostente un título competencial genérico de intervención que se superpone en la competencia de laso Comunidades Autónomas sobre una materia, aun si esta se califica de exclusiva (v. gr., la ordenación general de la economía), o bien tiene competencia sobre laso bases o la coordinación general de un sector o materia, correspondiendo en laso Comunidades Autónomas laso competencias de desarrollo normativo y de ejecución. En estos supuestos el Estado puede consignar subvencionas de fomento en sus Presupuestos Generales, especificando su destino y regulando sus condicionas esenciales de otorgamiento hasta donde lo permita su competencia genérica, básica o de coordinación, pero siempre que deje un margen en laso Comunidades Autónomas para concretar cono mayor detalle la afectación o destino, o, en el menos, para desarrollar y complementar la regulación de laso condicionas de otorgamiento de laso ayudas y su tramitación. Además, la gestión de estos hondos corresponde en laso Comunidades Autónomas de manera, miedo regla general, que no pueden consignarse en favor de un órgano de la Administración del Estado uno organismo intermediario de ésta. Se trata de partidas que deben territorializarse en los propios Presupuestos Generales del Estado si ello se posible o en un momento inmediatamente posterior, mediante normas que fijen criterios objetivos de reparto o mediante convenios de colaboración ajustados a los principios constitucionales y en el orden de distribución de competencias." (STC 13/1992, FJ 8. b)

Igualmente, el Consell Consultiu, en el Dictamen núm. 279, de 29 de enero de 2007, insistió en el hecho de que "la potestad de gasto del Estado puede constituir una acción o medida de fomento que ha de respetar, sin embargo, una serie de criterios constitucionales" (F V.6). Esto significa principalmente que este poder de gasto no constituye un título competencial autónomo, desvinculado del ámbito material sobre el que se proyecta, como tampoco es expresión de una presunta competencia horizontal basada en los títulos relativos a la ordenación de la economía (art. 149.1.13 CE) y a la hacienda del Estado (art. 149.1.14 CE). Y añadió que esta potestad no habilita el Estado para:

"disponer de un poder general por subvencionar, entendido como un poder libre o desvinculado de la orden competencial [..]. El poder de gasto o subvencional es siempre un poder instrumental que se ejerce "dentro de" y no en el "margen" del orden de competencias y de los límites que la Constitución establece [..]. El Estado no puede, por lo tanto, condicionar o mediatizar las comunidades autónomas en el ejercicio de sus competencias, de tal forma que convierta su poder de gasto en un poder por regular la materia al margen del reparto competencial establecido por el bloc de constitucionalidad (STC 13/1992, de 6 de febrero, FJ 6). [..] por lo Tanto, la legitimidad constitucional del régimen normativo y de gestión de las subvenciones fijado para el Estado depende de las competencias que el Estado posea en la materia de que se trate (STC 13/1992, de 6 de febrero, FJ 4) y la sola decisión de contribuir a la financiación de determinadas actividades no autoriza al Estado a invadir competencias ajenas (STC 146/1986, de 25 de noviembre, FJ 3)." (DCC 279, F V.6.A)

En esta misma línea, se ha pronunciado también este Consell, entre otros, en el DCGE 16/2010, de 13 de julio (FJ 2).

B) Ciertamente, el artículo 114.3 EAC, que es el aplicable a los supuestos de competencia compartida, se refiere exclusivamente a las "subvenciones estatales y comunitarias europeas", pero entendemos que esta expresión debe interpretarse en un sentido más amplio, como cualquier actividad de fomento que comporte gasto público y que sea susceptible de territorialización, y no únicamente como subvenciones en el sentido más estricto del término. Lo anterior resulta de una interpretación sistemática del conjunto del artículo 114 EAC, cuya denominación es, precisamente, "actividad de fomento", expresión que también se utiliza en su apartado 1, que contiene la norma general que actúa como encabezamiento de todo el precepto estatutario.

Idéntica consideración debemos realizar sobre la jurisprudencia constitucional anteriormente citada que, a menudo, utiliza indistintamente las expresiones "poder de gasto", "fomento", "subvenciones" y "actividad subvencional" como si se tratara de la misma actividad. En este sentido, el alto Tribunal ha dicho que su doctrina sobre la potestad de gasto como categoría general resulta aplicable a las subvenciones en la medida en que son la técnica de uso más frecuente dentro de esta genérica potestad de gasto (STC 95/1986, de 10 de julio, FJ 3).

Una forma típica de fomento son las ayudas públicas, entendidas en su sentido más amplio, que es el que utiliza el artículo 107.1 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, "ayudas otorgadas por los estados o mediante fondos estatales", y que es una expresión que se ha generalizado en el lenguaje jurídico. De entre estas ayudas, las subvenciones son una subespecie muy utilizada en nuestro ordenamiento, que ha sido objeto de regulación específica por la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones. En la definición estricta y restringida de subvención que contiene el artículo 2 de esta Ley, se encuentran algunos elementos que entendemos que también concurren en las demás actividades de fomento que generan gasto público: la subvención es siempre "una disposición dineraria a favor de personas públicas o privadas", su entrega está "sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto [..]", y este proyecto "tiene por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social [..]".

Entendemos, pues, que las previsiones del artículo 114 EAC, así como la jurisprudencia constitucional y la doctrina consultiva expuestas sobre la potestad general de gasto son aplicables a la actividad de fomento que comporte una disposición dineraria con cargo a los presupuestos generales del Estado, aunque no se ajuste estrictamente al concepto jurídico de subvenciones establecido en la legislación aplicable a la materia.

Tercero. La adecuación a la Constitución y al Estatuto de autonomía de los preceptos del Real decreto 1494/2011 objeto de dictamen

A continuación, en este fundamento jurídico aplicaremos el marco constitucional y estatutario que acabamos de exponer a los preceptos cuestionados del Real decreto dictaminado, con el fin de extraer las conclusiones que resulten en cada caso. Todo ello, sin olvidar que, de acuerdo con el objeto de este Dictamen, sólo nos pronunciaremos sobre las funciones del FES-CO 2 relativas a los proyectos de reducciones verificadas de GEI ubicados en el territorio del Estado, sin entrar en cuestiones como la creación de este Fondo, su régimen económico y presupuestario, la adquisición de créditos procedentes de proyectos desarrollados al amparo del Protocolo de Kyoto, o las funciones que ejerza en relación con las mencionadas cuestiones.

1. El FES-CO 2 es un ente público dirigido, administrado y gestionado por unos órganos integrados casi exclusivamente por altos cargos del Gobierno central, y financiado directamente con fondos públicos que deben consignarse anualmente en la ley de presupuestos generales del Estado. El Real decreto 1494/2011 encomienda a este ente público las funciones de adquisición de créditos de carbono, con la finalidad de proteger el medio ambiente ante las emisiones de GEI. Y, respecto a la parte de estas funciones que nos interesa, las ejerce de forma directa en todo el territorio del Estado.

Por lo tanto, afirmamos que lo que se desprende de una interpretación sistemática de los diferentes preceptos del Real decreto, teniendo en cuenta también lo que se lee en su preámbulo, es que prevén una actividad de fomento y no una actividad reguladora que fije prescripciones vinculantes, como veremos seguidamente. Por lo tanto, para apreciar la adecuación a la Constitución y al Estatuto de autonomía de los preceptos cuestionados, hay que examinar si el Estado ha utilizado su poder de gasto en materia de protección del medio ambiente respetando las previsiones establecidas en el bloque de la constitucionalidad y, muy particularmente, en el artículo 114 EAC; o si, por el contrario, ha vulnerado las competencias de la Generalitat en esta materia.

Para llevar a cabo esta tarea, analizaremos, en primer lugar, la naturaleza de estas concretas funciones del Fondo con vistas a constatar si realmente pueden ser calificadas como actividad de fomento, y lo haremos mediante la interpretación sistemática y no simplemente literal de los diferentes preceptos que resultan relevantes. Posteriormente, examinaremos si esta actividad de fomento, en el caso de que se pueda calificar así, respeta las previsiones del artículo 114 EAC.

2. El Real decreto 1494/2011, en su artículo 7.5, niega indirectamente que se trate de una actividad de fomento cuando declara que las adquisiciones de VERs procedentes de proyectos ubicados en el territorio estatal, a las que se refiere este precepto, no suponen "subvención o aportación considerada ayuda de Estado".

Esta declaración se ha incorporado, presumiblemente, para evitar la intervención de la Comisión de la Unión Europea en defensa del artículo 107.1 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea. No obstante, resulta de escasa efectividad, ya que tanto la Comisión como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea utilizan un concepto material y no formal de ayuda pública. En este sentido, podemos citar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 15 de julio de 2004, España/Comisión (TJCE 2004, asunto C-501/00), cuando dice: "el concepto de ayuda es más general que el de subvención, ya que comprende no sólo las prestaciones positivas, como las propias subvenciones, sino también las intervenciones que, bajo formas diversas, alivian las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de una empresa y que, por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto del término, son de la misma naturaleza y tienen efectos idénticos" (ap.90).

No obstante, a los efectos del presente Dictamen, no es necesario entrar con más detalle en esta cuestión ya que, como decíamos antes, lo que nos interesa es examinar la naturaleza de estas adquisiciones de VERs generadas por este tipo de proyectos y comprobar si se corresponde con una actividad de fomento.

A) Por su específica naturaleza, como hemos visto, el Fondo es un ente público del Estado, sin personalidad jurídica, que utiliza dinero público para proteger el medio ambiente mediante el impulso de la reducción de las emisiones de GEI, así como para prevenir daños futuros en relación con el cambio climático, y lo hace utilizando medidas que, tal como aparecen descritas, no comportan coacción sino promoción e impulso para llevar a cabo actividades voluntarias. En este sentido, para confirmar esta idea, resulta ilustrativa una cita del preámbulo que define los objetivos del Fondo como sigue: "[..] el Fondo está destinado a ser una herramienta de apoyo a la transformación del sistema productivo español en un modelo bajo en emisiones de gases de efecto invernadero, impulsando la actividad de las empresas en los sectores asociados a la lucha contra el cambio climático mediante la adquisición de créditos de carbono, contribuyendo de este modo al cumplimiento de los objetivos de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero asumidos por España." En nuestra opinión, pues, de entrada no hay excesivas dificultades para calificar estos objetivos como plenamente integrables en las definiciones de fomento que hemos expuesto en el fundamento jurídico segundo, muy particularmente respecto de expresiones como "herramienta de apoyo" e "impulso a la actividad de las empresas", así como la clara referencia al interés general y a la finalidad social que implica "la transformación del sistema productivo español en un modelo bajo en emisiones de gases de efecto invernadero".

B) Más concretamente, el examen de la forma con que se realizan las operaciones destinadas a alcanzar esta finalidad es también de utilidad para nuestra argumentación:

- Ante todo, debe recordarse que el Fondo no adquiere créditos de carbono en el mercado. Lo que realmente hace, de acuerdo con el artículo 7 del Real decreto dictaminado, es adquirir directamente los créditos en forma de VERs que se deriven de un proyecto ejecutado, y únicamente en el caso de que este proyecto se ajuste a los requisitos establecidos previamente por el propio Fondo.

- De acuerdo con lo anterior, el Consejo Rector determina y publica, con carácter general, los requisitos y las prioridades a los que deben ajustarse los proyectos que generen VERs, a fin de que el Fondo pueda adquirir los créditos correspondientes (art. 7.4 y 8.2 RD 1494/2011).

- Una de las formas expresamente previstas que se utilizará para efectuar esta adquisición, vistas las características del Fondo, será la oferta pública, en la que se establecerán previamente y de forma general los "términos y las condiciones" de la operación. Esta oferta puede ser genérica y abierta (art. 9.1.a RD 1494/2011) o bien puede estar dirigida específicamente a un grupo determinado de entes que hayan ejecutado proyectos que impliquen VERs (artículo 9.1.b RD 1494/2011). Conviene resaltar que todo el procedimiento presenta una clara similitud con el de concesión de subvenciones, que se inicia con la publicación de unas bases, para decidir posteriormente su otorgamiento, bien en régimen de concurrencia competitiva, o bien por concesión directa.

- Finalmente, para la verificación de la reducción efectiva de emisiones por parte de cada proyecto concreto, la Comisión Ejecutiva puede reconocer entidades independientes de verificación, teniendo en cuenta su experiencia en esta materia (art. 8.2 RD 1494/2011).

Por todas las razones expuestas, podemos concluir que la adquisición de los créditos de carbono en forma de VERs es instrumental de las operaciones del Fondo, ya que, como hemos dicho, el Fondo no tiene como objetivo principal la adquisición de este tipo de créditos ni tampoco, si procede, enajenarlos y comerciar en los mercados no regulados. Así, lo que hace realmente es utilizar fondos públicos, consignados en los presupuestos generales del Estado, para impulsar la realización de proyectos que comporten VERs. Y lo hace porque estos proyectos tienen por objeto mejorar el medio ambiente y promover la lucha contra el efecto invernadero, causante del cambio climático y, al tiempo, pueden contribuir al cumplimiento de los compromisos internacionales del Estado en la materia. Consecuentemente, se trata de una actividad que, en sentido propio, puede ser calificada como de fomento, tal como lo habíamos definido en el fundamento jurídico anterior, ya que presenta todas y cada una de sus características: es una actividad de estímulo, encaminada a promover que los particulares realicen finalidades de interés social, y que se ejecuta sin crear un servicio público y sin utilizar la coacción.

3. Una vez hemos llegado a esta conclusión, examinaremos si los preceptos solicitados del Real decreto 1494/2011 respetan las previsiones sobre la actividad de fomento en materia de medio ambiente establecidas en el bloque de la constitucionalidad y, muy particularmente, en el artículo 114 EAC.

Como hemos afirmado en el fundamento jurídico segundo, entendemos que este precepto estatutario y, más concretamente, su apartado 3, es aplicable a la acción de fomento que comporte, al menos, la utilización de fondos públicos y disposiciones dinerarias con cargo a los presupuestos generales del Estado. Eso significa que, en el supuesto que ahora estudiamos, en el cual la acción de fomento tiene por objeto una materia de competencia compartida, se deben respetar las siguientes reglas directamente derivadas de este precepto estatutario:

- El Estado puede especificar el destino de estos fondos de fomento y las condiciones esenciales de su otorgamiento, siempre que no vaya más allá de su competencia en la materia afectada que, como es sabido, le permite sólo dictar la normativa básica. Según la interpretación constitucional realizada sobre la materia, muy especialmente en la STC 13/1992, antes citada, esta regulación sólo puede llegar "hasta donde lo permita su competencia genérica, básica o de coordinación, pero siempre que deje un margen para concretar con mayor detalle la afectación o destino" (STC 13/1992, FJ 8. b).

- De acuerdo con las mencionadas condiciones esenciales, la Generalitat desarrollará normativamente estos objetivos y completará la regulación de las condiciones de otorgamiento y de gestión, incluida su tramitación.

- Como regla general, los fondos tienen que ser territorializados, ya sea en los propios presupuestos generales, ya sea posteriormente, mediante normas que fijen criterios objetivos o mediante convenios de colaboración.

- Todo el proceso debe ajustarse al principio general de cooperación y colaboración, que es consustancial a la naturaleza del Estado de las autonomías. Este principio es especialmente exigible respecto de los casos en que, excepcionalmente, los fondos no puedan ser territorializados, en los que la Generalitat deberá participar en esta decisión.

4. Después de las consideraciones efectuadas en los apartados anteriores, se puede observar fácilmente que los preceptos cuestionados del Real decreto 1494/2011 no respetan totalmente estas exigencias.

Tal como hemos visto, tanto el artículo 114.3 EAC como la jurisprudencia constitucional son claros a la hora de exigir que, cuando la actividad de fomento se realice sobre una materia de competencia compartida, como es la que ahora nos ocupa, los fondos correspondientes se tienen que territorializar necesariamente, de manera que sólo en circunstancias excepcionalísimas se puede justificar la no territorialización y su gestión centralizada. En este caso, el artículo 114.5 EAC exige que esta decisión deba ser adoptada con participación de la Generalitat, así como eventualmente la participación en la gestión y la tramitación de estos fondos públicos no territorializados.

Pues bien, el Real decreto dictaminado, respecto a las aportaciones que tendrán que destinarse a la adquisición de VERs procedentes de proyectos de ámbito estatal, no contempla la territorialización de las correspondientes partidas presupuestarias (art. 10.1 RD 1494/2011). Asimismo, establece una gestión centralizada del Fondo, sin que en el preámbulo se haga referencia alguna a las circunstancias que habrían justificado esta decisión excepcional, tal como exige la jurisprudencia constitucional (STC 13/1992, FJ 8. b). Consecuentemente, se impide a la Generalitat que complemente las prioridades para la adquisición de las VERs y queda excluida de las actividades de gestión de unos fondos públicos no territorializados, destinados a impulsar la actividad de los operadores privados en materia de medio ambiente. Por otra parte, no consta que haya participado en la adopción de esta decisión, que tendría que haber sido previa a la publicación del Real decreto, de acuerdo con el artículo 114.5 EAC.

Además, el Estado a la hora de regular las condiciones esenciales sobre el destino de los fondos y su otorgamiento no puede ir más allá de su competencia genérica, que, en este caso, es legislación básica. Esta regulación debería haberse previsto en una norma con rango de ley o, al menos, en el Real decreto dictaminado, y no se tendría que haber remitido a una posterior decisión del Fondo, como así se desprende claramente de los preceptos examinados.

Seguidamente, aplicaremos los razonamientos expuestos a los diferentes preceptos solicitados, en la medida en que sean aplicables a las adquisiciones de VERs derivadas de proyectos ubicados en el territorio del Estado.

A) El artículo 7.4 del Real decreto 1494/2011 encomienda al Consejo Rector la determinación de las "prioridades del Fondo para la adquisición de reducciones verificadas de emisiones procedentes de este tipo de proyectos teniendo en cuenta los beneficios ambientales, económicos y sociales asociados a los mismos". De acuerdo con lo que hemos dicho anteriormente, la mencionada determinación, en su caso, se tendría que haber efectuado en una norma con rango de ley o, en el caso de utilizarse la normativa reglamentaria, debería haberse justificado suficientemente esta excepción a la exigencia de dimensión formal de las bases. No se ha hecho así y, además, ni siquiera el Real decreto realiza esta determinación, sino que la remite a posteriores decisiones de los órganos del Fondo. Por ello, en tanto que no permite la precisión normativa por parte de la Generalitat, el párrafo primero del apartado 4 del artículo 7, vulnera las previsiones constitucionales y estatutarias sobre la materia.

El segundo párrafo de este mismo apartado 4 del artículo 7, en sus letras a, b, c y d, establece los criterios en que se ha de basar la motivación de los actos concretos de adquisición de créditos en forma de VERs. Estos criterios tienen carácter genérico y podrían ser precisados de forma normativa y posterior por la Generalitat, pero en la medida en que el Fondo no prevé la territorialización, el mencionado precepto vulnera el orden competencial en la materia.

Por lo tanto, el artículo 7.4 del Real decreto 1494/2011 es contrario al artículo 114.3 EAC en relación con los artículos 149.1.23 CE y 144.1 EAC.

B) El artículo 8.2 del Real decreto 1494/2011 atribuye a la Comisión Ejecutiva la función de acreditación ("reconocimiento") de entidades de verificación independientes, de acuerdo con unas prioridades y unos requisitos establecidos por el Consejo Rector. Se trata de una actividad típicamente ejecutiva, como ya hemos afirmado para casos similares (DCGE 3/2011, de 24 de marzo, FJ 3), que debería corresponder a la Generalitat respecto de los proyectos ubicados en su territorio, razón por la que su centralización y atribución a un órgano estatal vulnera la competencia de la Generalitat en materia de protección del medio ambiente. En particular, si recordamos que el artículo 111 EAC deja claro que en el ámbito de las competencias compartidas corresponde íntegramente a la Generalitat la función ejecutiva salvo situaciones excepcionales que no aparecen fundamentadas ni siquiera expuestas en el preámbulo del Real decreto objeto de dictamen. A título ilustrativo, no se puede olvidar que la normativa aplicable a las reducciones de GEI sujetos al Derecho comunitario (RD 1315/2005, de 4 de noviembre, por el que se establecen las bases de los sistemas de seguimiento y verificación de emisiones de gases de efecto invernadero) ya reconoció la competencia de las comunidades autónomas para acreditar las entidades de verificación que actúan en su ámbito territorial. No tiene, pues, ninguna justificación que no se aplique idéntica regla en el caso que ahora nos ocupa.

Además, el precepto indicado no respeta las previsiones del artículo 114.3 EAC, ya que la verificación de los proyectos de reducción de emisiones por parte de entidades acreditadas es una función de tramitación, gestión y otorgamiento que corresponde a la Generalitat de acuerdo con lo establecido por el mencionado precepto estatutario.

Por las razones expuestas, el artículo 8.2 del Real decreto 1494/2011 es contrario al artículo 114.3 EAC en relación con los artículos 149.1.23 CE y 144.1 EAC.

C) Los artículos 14 y 15 del Real decreto 1494/2011, en sus apartados 1, prevén la composición del Consejo Rector y de la Comisión Ejecutiva del Fondo, sin contemplar participación alguna de la Generalitat. En el Consejo Rector se integrará un único representante para todas las comunidades autónomas, designado a propuesta de la Comisión de Coordinación de Políticas del Cambio Climático, mientras que la Comisión Ejecutiva está formada únicamente por altos cargos de la Administración del Estado.

De entrada, no parece que ésta sea una fórmula concorde con el principio general de colaboración y cooperación que es propio del Estado autonómico (DCGE 4/2011, de 14 de abril, FJ 3, y STC 18/2011, de 3 de marzo, FJ 10) y que, además, está expresamente reconocido en el artículo 174.3 EAC, entre otros. Asimismo, en todo lo que se refiere a las políticas de cambio climático, la Ley 1/2005, de 9 de marzo, ya previó de forma amplia esta colaboración a su artículo 3, creando la Comisión de Coordinación de Políticas de Cambio Climático como órgano de colaboración entre la Administración del Estado y las comunidades autónomas en la materia.

No obstante, aunque esta composición de los órganos rectores del Fondo no se ajusta al sentido propio del principio constitucional de colaboración entre el Estado y las comunidades autónomas, y que ni siquiera se ha tenido en cuenta la participación de la Generalitat en la decisión de centralización (art. 114.5 EAC), no es éste el aspecto en el que se centrarán nuestras consideraciones sobre la adecuación de estos preceptos al marco constitucional y estatutario.

Y ello es así porque, como hemos dicho antes, los recursos de los fondos públicos asignados al FES-CO 2deberían territorializarse, dado que ya hemos señalado que no concurre la situación excepcionalísima que exige la jurisprudencia constitucional para justificar su centralización. Las competencias de la Generalitat relacionadas con este supuesto de la actividad de fomento, que se inserta en el artículo 114.3 EAC, van mucho más allá de la simple colaboración y comprenden, como hemos dicho, facultades de precisión normativa y de regulación del procedimiento de tramitación de los recursos del Fondo.

Por lo tanto, los apartados 1 de los artículos 14 y 15 del Real decreto 1494/2011 son contrarios al artículo 114.3 EAC en relación con los artículos 149.1.23 CE y 144.1 EAC.

D) Los artículos 14 y 15 del Real decreto 1494/2011, en sus apartados 2, determinan, respectivamente, las funciones del Consejo Rector y de la Comisión Ejecutiva del Fondo. Como hemos dicho al principio de este fundamento jurídico, las funciones que no tienen relación con los preceptos solicitados (por ejemplo, la creación del Fondo, su funcionamiento ordinario y su régimen económico y presupuestario) no son objeto de este Dictamen, razón por la cual no nos pronunciaremos.

Éste es el caso de las funciones previstas en las letras f, g e i del artículo 14.2, y en las letras c y e del artículo 15.2.

Por su parte, la función que la letra a del artículo 14.2 atribuye al Consejo Rector del Fondo ("establecer anualmente las directrices del Fondo para la compra de créditos de carbono"), como hemos dicho anteriormente, tendría que haber sido regulada, en su caso, en una norma con rango de ley o, al menos, en el propio Real decreto.

Consecuentemente, la letra a del apartado 2 del artículo 14 del Real decreto 1494/2011 es contraria al artículo 114.3 EAC en relación con los artículos 149.1.23 CE y 144.1 EAC.

Finalmente, las funciones previstas en las letras b, c, d, e y h del artículo 14.2, y a, b y d del artículo 15.2, colisionan frontalmente con las competencias ejecutivas de la Generalitat y, desde la perspectiva de la función de fomento, deben calificarse como típicas actuaciones de gestión, tramitación y otorgamiento. Cabe señalar que la letra b del artículo 14.2, aunque se refiere al establecimiento de criterios, lo hace en relación con la "selección" de los proyectos, lo que debe considerarse como una actividad de gestión previa a la decisión del otorgamiento.

Consecuentemente, las letras b, c, d, e, y h del apartado 2 del artículo 14 del Real decreto 1494/2011 son contrarias al artículo 114.3 EAC en relación con los artículos 149.1.23 CE y 144.1 EAC, como también lo son las letras a, b y d del artículo 15.2.

E) La disposición adicional única del Real decreto 1494/2011 establece, en su apartado 1, instrumentos de colaboración con las comunidades autónomas, que consisten en la presentación de propuestas ante la Comisión de Coordinación de Políticas del Cambio Climático sobre los sectores prioritarios de actuación en la adquisición de VERs derivadas de proyectos ubicados en territorio del Estado.

El sistema que se articula en esta disposición responde a una concepción centralizada de la actividad de fomento que, como hemos visto, se instrumenta en este Real decreto mediante la adquisición de créditos de carbono derivados de proyectos ubicados en el territorio estatal, y que hemos dicho que no está constitucionalmente ni estatutariamente justificada por tratarse de fondos susceptibles de territorialización. Se impide, por lo tanto, el ejercicio de las facultades normativas de precisión de los objetivos a los que se destinan los fondos para la adquisición de créditos de carbono en forma de VERs, así como también la facultad de completar la regulación de las condiciones de estas adquisiciones, su gestión y tramitación.

Por las razones expuestas, tenemos que declarar el apartado primero de la disposición adicional única contrario al artículo 114.3 EAC en relación con los artículos 149.1.23 CE y 144.1 EAC.

Por su parte, el apartado 2 de esta misma disposición adicional única sólo contempla el informe periódico del presidente del Consejo Rector del Fondo ante la Comisión de Coordinación de Políticas del Cambio Climático. En sí mismo, esta previsión no contradice la Constitución ni el Estatuto de autonomía.

Vistos los razonamientos contenidos en los fundamentos jurídicos precedentes, formulamos la siguiente

CONCLUSIÓN

Única. Los preceptos siguientes del Real decreto 1494/2011, de 24 de octubre, por el que se regula el Fondo de carbono para una economía sostenible:

a) el apartado 4 del artículo 7; el apartado 2 del artículo 8, y el apartado 1 de la disposición adicional única; y b) los artículos 14 y 15, en la medida en que afectan las adquisiciones de reducciones verificadas derivadas del proyectos regulados en el artículo 7,

vulneran las competencias de la Generalitat asumidas en el artículo 114.3 EAC en relación con los artículos 149.1.23 CE y 144.1 EAC.

Adoptada por unanimidad

Este es nuestro Dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el Palau Centelles en la fecha indicada en el encabezamiento.

Barcelona, 8 de febrero de 2012

Jaume Vernet i Llobet

Consejero secretario

Eliseo Aja

Presidente

PG-317257 (12.200.004)


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