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LEY 3/2005, de 8 de abril, de modificación de la Ley 9/1998, del Código de Familia, de la Ley 10/1998, de uniones estables de pareja, y de la Ley 40/1991, del Código de Sucesiones por causa de muerte en el Derecho Civil de Cataluña, en materia de Adopción y Tutela. - Diario Oficial de Cataluña de 19-04-2005

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LEY

3/2005, de 8 de abril, de modificación de la Ley 9/1998, del Código de Familia, de la Ley 10/1998, de uniones estables de pareja, y de la Ley 40/1991, del Código de Sucesiones por causa de muerte en el Derecho Civil de Cataluña, en materia de Adopción y Tutela.

El Presidente

de la Generalidad de Cataluña

Sea notorio a todos los ciudadanos que el Parlamento de Cataluña ha aprobado y yo, en nombre del Rey y de acuerdo con lo que establece el artículo 33.2 del Estatuto de autonomía de Cataluña, promulgo la siguiente

LEY

PREÁMBULO

El ordenamiento civil catalán fue el primero en el Estado español de alinearse con los entonces incipientes corrientes prelegislativos y legislativos que, en el ámbito de las parejas de hecho, empezaban a aflorar en los ordenamientos de nuestro entorno geográfico y cultural. Así, ya el preámbulo de la Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja, reconocía que, aparte del matrimonio, en la sociedad catalana había otras formas de unión en convivencia de carácter estable, tanto heterosexuales como homosexuales, y que en los últimos años habían aumentado. Además, señalaba que este aumento se había producido de una forma paralela al crecimiento de la aceptación que todas estas otras formas tenían en nuestra sociedad. En cuanto a la adopción, sin embargo, la Ley se mantuvo en las mismas coordenadas que el Código de familia, y limitó tanto la adopción conjunta como la de los hijos del conviviente al matrimonio y a las parejas formadas por un hombre y una mujer.

Ahora, la presente ley da un paso adelante y elimina dicha restricción legal a la adopción por parejas homosexuales, en el marco de lo que dispone la Resolución del Parlamento Europeo de 4 de septiembre de 2003, sobre la situación de los derechos fundamentales en la Unión Europea, la cual reitera en este punto la Resolución de 8 de febrero de 1994, sobre la igualdad de los derechos de los gays y las lesbianas en la Comunidad Europea, que insta a los estados miembros a velar por la aplicación del principio de igualdad de trato, con independencia de la orientación sexual de las personas interesadas, en todas las disposiciones jurídicas y administrativas.

Esta ha sido también la línea de otros países europeos que han aprobado normas que, aunque con alguna diferencia de matiz, coinciden en admitir estas adopciones: Holanda, Suecia e Inglaterra regulan la adopción conjunta, y Dinamarca, Islandia y Noruega la circunscriben a los hijos del conviviente. Dentro del Estado español, Navarra, el País Vasco y, recientemente, Aragón también han aprobado sendas leyes que eliminan las restricciones legales que existían hasta ahora para estas adopciones.

El artículo 39 de la Constitución española fija que los poderes públicos tienen la obligación de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, la cual no debe identificarse necesariamente con la que tiene su origen en el matrimonio. Efectivamente, tal como afirma la Sentencia del Tribunal Constitucional 222/1992, esta conclusión se impone por el sentido protector o tuitivo con el que la norma fundamental considera siempre a la familia, que responde a imperativos vinculados al carácter "social" del Estado. En este marco, el mismo artículo 39 de la Constitución española fija también, como uno de los principios rectores de la política social, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección integral de los hijos; es decir, exige que el legislador ordinario respete dicho principio de asistencia y protección de los hijos menores. Es al amparo de dichos preceptos, así como de lo que dispone el artículo 8.2 del Estatuto de autonomía respecto a la obligación de promover las condiciones necesarias para que la libertad y la igualdad del individuo sean reales y efectivas y de remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, que la Generalidad, en el ejercicio de la competencia legislativa que le reconoce el artículo 9.2 del Estatuto de autonomía en materia civil, ha aprobado la presente ley, que elimina los obstáculos que existían hasta ahora para que las personas que integran una pareja homosexual que convive con carácter estable adopten a un hijo o una hija.

El concepto moderno de la adopción como medida sobre todo para proteger a los menores la ha alejado radicalmente de la estrechez con la que se había concebido en el origen. Ya con la incorporación, hace casi medio siglo, de la adopción plena -reservada exclusivamente a los menores abandonados y a los expósitos- se produjo una renovación sustancial de esta institución, que adquiría así un marcado perfil de protección de menores, en el cual las reformas sucesivas no han hecho más que profundizar. En esta misma dirección, una vez la Generalidad hubo recuperado la competencia legislativa, el Parlamento aprobó la Ley 11/1985, de 13 de junio, de protección de menores, que, ya sin ningún tipo de duda, concebía la adopción como el último paso en la actuación protectora, cuando no es posible devolver el menor a su familia. Posteriormente, la Ley 37/1991, de 30 de diciembre, sobre medidas de protección de los menores desamparados y de la adopción, se asentó, aún con más fuerza, en este mismo principio: esto es, que, por encima de todo, debe prevalecer la protección y el interés del menor. El Código de familia, el año 1998, se limitó a incorporar, sin cambios sustanciales, la regulación de aquella ley especial, de modo que se puede afirmar que, hoy en día, la adopción solo tiene un sentido pleno en el marco de las medidas de protección de los menores desamparados, sin excluir, claro está, los casos -más bien excepcionales- en los que se permite la adopción fuera de este ámbito.

La presente ley parte de la base de que lo mejor para el interés del menor solo puede determinarse cuidadosamente en cada adopción concreta, y que no debe hacerse depender, apriorísticamente, de la orientación sexual de los solicitantes. Nadie tiene, de forma automática, el derecho a adoptar, sino que existen personas o familias idóneas para la adopción. Lo que hace esta ley es equiparar a las personas homosexuales que conviven more uxorio con los convivientes heterosexuales, y les reconoce el derecho a ser valorados como posibles padres o madres adoptivos. En fin, lo que es preciso asegurar en toda adopción, sea cual sea la orientación sexual de quienes adoptan, es el superior interés del menor, lo cual corresponde a los poderes públicos competentes en materia de protección de menores desamparados y, en definitiva, corresponde a la autoridad judicial examinar, caso por caso, si cada solicitud concreta se adecua o no a dicho interés.

Se posibilita tanto que un miembro de la pareja homosexual adopte a los hijos del otro, como que ambos adopten conjuntamente a menores ajenos, es decir, que no tienen ningún tipo de vínculo afectivo con la pareja que adopta. En el primer caso, se pretende legalizar la situación de hecho en la que el hijo o hija tiene dos madres o dos padres, es decir, la adopción se plantea, potencialmente, como la mejor forma de reconocer el vínculo existente con el menor y, al mismo tiempo, como un instrumento adecuado para que, en su interés, puedan hacerse efectivos las responsabilidades y los derechos legales, y resolver, en el marco del derecho de familia, cualquier tipo de problema que pueda surgir posteriormente en relación con el menor. De este modo, la ley permite dar cobertura legal a una realidad emocional: la de estos menores con dos padres o dos madres. En caso de adopción conjunta, la ley parte del principio de que el mejor camino para satisfacer el superior interés del menor es, normalmente, que conviva, cuanto antes mejor, en un hogar idóneo, de modo que pase el mínimo tiempo posible en un centro de acogida o, incluso, en una acogida familiar simple sin voluntad de adoptar.

Puesto que se ha querido dar una respuesta legislativa inmediata a esta realidad social, se ha optado por aprobar una ley modificativa, teniendo en cuenta que esta reforma deberá integrarse en la tarea de armonización, ya bastante avanzada, del Código de familia y demás leyes que deben conformar, en el ámbito de la persona y la familia, el libro segundo del Código civil de Cataluña. Entonces será el momento, además, de armonizar lo que dispone la presente ley con la regulación del resto de instituciones, como por ejemplo la potestad -que, literalmente, aún se sigue refiriendo al modelo tradicional del padre y la madre-, y de introducir los cambios terminológicos pertinentes para alcanzar una mayor neutralidad en términos de género que se adecue más a la disciplina de la adopción que resulta de esta ley, esto es, a la posibilidad de que el menor tenga dos padres o dos madres.

Con la finalidad, pues, de hacer posible la adopción por las parejas homosexuales y con la voluntad clara de asegurar la protección del primordial interés de los niños, que son, en definitiva, las personas beneficiarias de esta modificación legislativa, se deroga el artículo 6 de la Ley de uniones estables de pareja y, en relación con el Código de familia, se modifican el artículo 115, referido a la adopción conjunta por más de una persona; el artículo 117, sobre la adopción de los hijos del otro miembro de la unión estable; el artículo 122, respecto a la necesidad de asentir en la adopción individual; el artículo 127, por lo que respecta a los efectos de la adopción, y el artículo 132, para señalar que esta nueva regulación de la adopción atribuye la filiación a dos padres o dos madres. Se modifica también el artículo 344 del Código de sucesiones, en este último caso para equiparar el efecto del mantenimiento de derechos sucesorios abintestato (actualmente tan solo previsto para la adopción de los hijos del consorte) a la de los hijos del conviviente en pareja estable, ya que continúan subsistiendo los vínculos de parentesco.

Finalmente, fuera de la adopción, por razones de coherencia normativa se modifica también el artículo 179 del Código de familia, ya que no sería lógico mantener que no puede ser tutor o tutora quien convive con el padre o la madre del menor en relación de pareja homosexual, cuando ahora la ley admite que puede adoptar. Lo mismo debe decirse respecto a la atribución de la tutela del incapacitado preferentemente a quien convive con él en relación de pareja con carácter estable; en este último caso, se trata de una simple armonización con el artículo 25 de la Ley de uniones estables, que ya pone en primer lugar, en el orden de preferencia de la delación de la tutela, al conviviente homosexual. La ley se completa con la modificación de los demás preceptos que, en diferentes normas jurídicas, aún tenían en cuenta a las parejas de hecho solo de carácter heterosexual.

Artículo 1. Modificación del artículo 115 de la Ley 9/1998

Se modifica el apartado 2 del artículo 115 de la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de familia, que queda redactado del siguiente modo:

"2. Solo se admite la adopción por más de una persona en el caso de los cónyuges o de las parejas que conviven con carácter estable. En tales casos, es suficiente que una de las personas que adopta haya cumplido veinticinco años."

Artículo 2. Modificación del artículo 117 de la Ley 9/1998

Se modifican las letras a y b del artículo 117.1 de la Ley 9/1998, que quedan redactadas del siguiente modo:

"a) Los hijos del cónyuge o de la persona con quien el adoptante convive en relación de pareja con carácter estable. En tales casos, la adopción requiere que la filiación no esté determinada legalmente respecto al otro progenitor, o que este haya muerto, o que esté privado de la potestad, o que esté incurso en una causa de privación de la potestad, o que haya dado su asentimiento.

"b) Los huérfanos que son parientes del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad."

Artículo 3. Modificación del artículo 122 de la Ley 9/1998

Se modifica el apartado 1.a del artículo 122 de la Ley 9/1998, que queda redactado del siguiente modo:

"1. Deben dar su asentimiento a la adopción, si no están imposibilitados para hacerlo:

"a) El cónyuge del adoptante, salvo en caso de separación judicial o de hecho, o la persona con quien el adoptante convive en relación de pareja con carácter estable."

Artículo 4. Modificación del artículo 127 de la Ley 9/1998

Se modifica el apartado 2 del artículo 127 de la Ley 9/1998, que queda redactado del siguiente modo:

"2. La adopción extingue el parentesco entre la persona adoptada y su familia de origen, salvo en los casos establecidos por el artículo 117.1.a y en la adopción entre parientes hasta el cuarto grado."

Artículo 5. Modificación del artículo 128 de la Ley 9/1998

1.Se modifica el apartado 1 del artículo 128 de la Ley 9/1998, que se divide en dos apartados que quedan redactados del siguiente modo:

"1. La persona que es adoptada conjuntamente lleva los apellidos de los adoptantes en el orden que establece la ley o en el orden que estos acuerden en la inscripción del primer hijo o hija que tengan en común. Si los adoptantes son del mismo sexo, el orden de los apellidos es el que elijan de común acuerdo. Si no hay acuerdo, el orden lo decide el juez o jueza de primera instancia, dentro del procedimiento de adopción.

"2. El adoptado o adoptada por una persona lleva los apellidos de esta, salvo en el caso al que se refiere el artículo 117.1.a, en el cual conserva el apellido de la persona con quien tiene el vínculo de filiación previamente establecido, de acuerdo con las normas del apartado 1 respecto al orden de los apellidos. Si esta persona es del mismo sexo que el adoptante, ambos deben establecer el orden de los apellidos de común acuerdo en el momento de la adopción. Si no hay acuerdo, el orden lo decide el juez o jueza de primera instancia."

2.Los antiguos apartados 2 y 3 del artículo 128 de la Ley 9/1998 pasan a ser los apartados 3 y 4, respectivamente.

3.Se añade un nuevo apartado, el 5, al artículo 128 de la Ley 9/1998, con el siguiente texto:

"5. En los supuestos anteriores de elección, petición de inversión o conservación, en el momento de la adopción, los apellidos de la persona adoptada deben ser acordados expresamente en la parte dispositiva de la resolución judicial por la que se constituye la adopción."

Artículo 6. Modificación del artículo 132 de la Ley 9/1998

1.El artículo 132 de la Ley 9/1998 pasa a ser el apartado 1 del artículo 132.

2.Se añade un nuevo apartado, el 2, al artículo 132 de la Ley 9/1998, con el siguiente texto:

"2. Si las personas a quienes se ha asignado la potestad sobre los hijos menores son del mismo sexo, se denominan madres, si son mujeres, y padres, si son hombres."

Artículo 7. Modificación del artículo 158 de la Ley 9/1998

Se modifica la letra b del artículo 158 de la Ley 9/1998, que queda redactada del siguiente modo:

"b) La adopción de los hijos, salvo que lo sean del cónyuge o de la persona con quien el adoptante convive en relación de pareja con carácter estable."

Artículo 8. Modificación del artículo 161 de la Ley 9/1998

Se modifica el artículo 161 de la Ley 9/1998, que queda redactado del siguiente modo:

"La declaración judicial de incapacidad de los hijos mayores de edad o emancipados, si ellos mismos no han designado un tutor o una tutora, de acuerdo con lo establecido por el artículo 172, o bien si no es procedente la constitución de la tutela en favor del cónyuge o de la persona con quien convive en relación estable de pareja, o de los descendientes, y viven aún el padre o la madre que eran los titulares de la potestad, supone la rehabilitación de esta potestad, que debe ejercerse, de acuerdo con las excepciones que pueda establecer la resolución judicial, como si se tratara de un menor."

Artículo 9. Modificación del artículo 163 de la Ley 9/1998

Se modifica el apartado 1.c del artículo 163 de la Ley 9/1998, que queda redactado del siguiente modo:

"1. Las potestades prorrogadas o rehabilitadas del padre y de la madre se extinguen por:

"c) La constitución posterior de la tutela en favor del cónyuge o de la persona con quien se convive en relación estable de pareja o de los descendientes."

Artículo 10. Modificación del artículo 179 de la Ley 9/1998

Se modifican las letras a y c del artículo 179.1 de la Ley 9/1998, que quedan redactadas del siguiente modo:

"a) En la tutela del incapacitado, a su cónyuge, si conviven, o a la persona con quien el incapacitado convive en relación estable de pareja.

"c) Al cónyuge del padre o de la madre del menor o incapacitado, o a la persona que, al morir uno u otra, estuviera conviviendo con él en relación estable de pareja; en ambos casos, si la persona designada ha estado conviviendo con el menor o incapacitado."

Artículo 11. Modificación del artículo 198 de la Ley 9/1998

Se modifica la letra b del artículo 198 de la Ley 9/1998, que queda redactada del siguiente modo:

"b) Cuando la tutela corresponda a una persona casada o que conviva en relación estable de pareja, y se crea conveniente que el cónyuge o el otro miembro de la pareja también la ejerza."

Artículo 12. Modificación del artículo 344 de la Ley 40/1991

Se modifica el artículo 344 de la Ley 40/1991, de 30 de diciembre, del Código de sucesiones por causa de muerte en el derecho civil de Cataluña, que queda redactado del siguiente modo:

"En el caso de adopción de los hijos del consorte o de la persona con quien el adoptante convive en relación de pareja con carácter estable, se mantiene el derecho de los hijos a suceder abintestato a su progenitor y los parientes de este, sin perjuicio de los derechos sucesorios abintestato que puedan corresponder al adoptante."

Artículo 13. Modificación del artículo 354 de la Ley 40/1991

Se modifica el párrafo segundo del artículo 354 de la Ley 40/1991, que queda redactado del siguiente modo:

"Se exceptúa el supuesto en que un consorte adopte a los hijos por naturaleza del otro consorte, o uno de los miembros de la pareja que convive en relación de carácter estable adopte a los hijos del otro."

Artículo 14. Modificación del artículo 31 de la Ley 10/1998

1.Se añade un nuevo apartado 1 al artículo 31 de la Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja, con el siguiente texto:

"1. Al cesar la convivencia, los miembros de la pareja, en el caso de que tengan hijos comunes, pueden pactar con cuál de los dos van a convivir, y el régimen de visitas, de estancia y de comunicación con el miembro de la pareja con quien no vayan a convivir. Si no hay acuerdo, la autoridad judicial decide en beneficio de los hijos, escuchándolos previamente si tienen suficiente entendimiento o si tienen, como mínimo, doce años".

2.Los antiguos apartados 1 y 2 del artículo 31 de la Ley 10/1998 pasan a ser los apartados 2 y 3, respectivamente.

DISPOSICIONES DEROGATORIAS
D.DT. UNICA.

Se deroga el artículo 6 de la Ley 10/1998.

Por tanto, ordeno que todos los ciudadanos a los que sea de aplicación esta Ley cooperen en su cumplimiento y que los tribunales y autoridades a los que corresponda la hagan cumplir.

Palacio de la Generalidad, 8 de abril de 2005

Pasqual Maragall i Mira

Presidente de la Generalidad de Cataluña

Josep M. Vallès

Consejero de Justicia

(05.097.038)

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