La Dirección General de Tributos analiza los requisitos para que un progenitor divorciado pueda aplicarse la deducción por familia numerosa en el IRPF

La Dirección General de Tributos ha analizado en su consulta vinculante (V0942-22), de 29 de abril de 2022, los requisitos que han de concurrir para que un progenitor divorciado, que no conviva con los hijos menores, pero sí les preste alimentos, pueda, en su caso, aplicarse la deducción por familia numerosa en su declaración del IRPF.

La deducción por familia numerosa

La deducción por familia numerosa se recoge en el artículo 81 bis de la LIRPF, en los siguientes términos:

«1. Los contribuyentes que realicen una actividad por cuenta propia o ajena por la cual estén dados de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social o mutualidad podrán minorar la cuota diferencial del impuesto en las siguientes deducciones:

(...)

c) Por ser un ascendiente, o un hermano huérfano de padre y madre, que forme parte de una familia numerosa conforme a la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, o por ser un ascendiente separado legalmente, o sin vínculo matrimonial, con dos hijos sin derecho a percibir anualidades por alimentos y por los que tenga derecho a la totalidad del mínimo previsto en el artículo 58 de esta Ley, hasta 1.200 euros anuales. En caso de familias numerosas de categoría especial, esta deducción se incrementará en un 100 por ciento. Este incremento no se tendrá en cuenta a efectos del límite a que se refiere el apartado 2 de este artículo.

La cuantía de la deducción a que se refiere el párrafo anterior se incrementará hasta en 600 euros anuales por cada uno de los hijos que formen parte de la familia numerosa que exceda del número mínimo de hijos exigido para que dicha familia haya adquirido la condición de familia numerosa de categoría general o especial, según corresponda. Este incremento no se tendrá en cuenta a efectos del límite a que se refiere el apartado 2 de este artículo.

(...)».

Los requisitos para la aplicación de la deducción en caso de separación o divorcio y su acreditación

Según se desprende del apartado 1.c) de este artículo 81 bis de la LIRPF, para poder aplicarse la deducción será necesario que se trate de un ascendiente o de un hermano huérfano de padre y madre que forme parte de una familia numerosa conforme a la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas. 

Así, conforme al artículo 2 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, se entiende por familia numerosa la integrada por uno o dos ascendientes con tres o más hijos, sean o no comunes; equiparándose a familia numerosa a los efectos de la norma, entre otros supuestos, las constituidas por «el padre o la madre separados o divorciados, con tres o más hijos, sean o no comunes, aunque estén en distintas unidades familiares, siempre que se encuentren bajo su dependencia económica, aunque no vivan en el domicilio conyugal». Ahora bien, en este supuesto, el progenitor que opte por solicitar el reconocimiento de la condición de familia numerosa, proponiendo a estos efectos que se tengan en cuenta hijos que no convivan con él, deberá presentar la resolución judicial en la que se declare su obligación de prestarles alimentos. Además, en el caso de que no hubiera acuerdo de los padres sobre los hijos que deban considerarse en la unidad familiar, operará el criterio de convivencia.

Por su parte, el artículo 3 de la norma concreta las condiciones de la familia numerosa del siguiente modo:

«1. Para que se reconozca y mantenga el derecho a ostentar la condición de familia numerosa, los hijos o hermanos deberán reunir las siguientes condiciones:

a) Ser solteros y menores de 21 años de edad, o ser discapacitados o estar incapacitados para trabajar, cualquiera que fuese su edad.

Tal límite de edad se ampliará hasta los 25 años de edad, cuando cursen estudios que se consideren adecuados a su edad y titulación o encaminados a la obtención de un puesto de trabajo.

b) Convivir con el ascendiente o ascendientes, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 2.2. c) para el supuesto de separación de los ascendientes. Se entenderá en todo caso que la separación transitoria motivada por razón de estudios, trabajo, tratamiento médico, rehabilitación u otras causas similares no rompe la convivencia entre padres e hijos, en los términos que reglamentariamente se determinen.

c) Depender económicamente del ascendiente o ascendientes. Se considerará que se mantiene la dependencia económica cuando:

1.º El hijo obtenga unos ingresos no superiores, en cómputo anual, al salario mínimo interprofesional vigente, incluidas las pagas extraordinarias.

2.º El hijo esté incapacitado para el trabajo y la cuantía de su pensión, si la percibiese, no exceda en cómputo anual, al Indicador Público de Rentas de Efectos Múltiples (IPREM) vigente, incluidas 14 pagas, salvo que percibiese pensión no contributiva por invalidez, en cuyo caso no operará tal límite.

3.º El hijo contribuya al sostenimiento de la familia y exista un único ascendiente, si éste no está en activo, en los casos y condiciones que reglamentariamente se determinen.

4.º El hijo contribuya al sostenimiento de la familia y el padre y/o la madre estén incapacitados para el trabajo, jubilados o sean mayores de 65 años de edad, siempre que los ingresos de éstos no sean superiores en cómputo anual, al salario mínimo interprofesional vigente, incluidas las pagas extraordinarias.

(...)

3. Nadie podrá ser computado, a los efectos de esta ley, en dos unidades familiares al mismo tiempo».

En esa medida, en los supuestos de divorcio, tendrán la consideración de familia numerosa o bien el padre o bien la madre, con tres o más hijos, sean o no comunes, aunque estén en distintas unidades familiares, siempre y cuando estén bajo su dependencia económica, aunque no convivan en el domicilio conyugal. Eso sí, en este caso, el progenitor que opte por solicitar el reconocimiento de la condición de familia numerosa, proponiendo que se tengan en cuenta hijos que no convivan con él, tendrá que presentar la resolución judicial en la que se declare su obligación de prestar alimentos. De no existir acuerdo de los padres sobre los hijos que deban considerarse en la unidad familiar, operará el criterio de convivencia.

Por lo que se refiere a la acreditación de la condición de familia numerosa, el Centro Directivo trae a colación el criterio fijado por el TEAC en su resolución n.º 816/2021, de 24 de junio, donde se fijaba el siguiente criterio: 

«Para poder aplicar la deducción por familia numerosa del artículo 81.bis de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre (LIRPF), es necesario acreditar la concurrencia de los requisitos y condiciones establecidos en los artículos 2 y 3 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas (LPFN) por cualquier medio de prueba admisible en Derecho y no exclusivamente mediante el título oficial de familia numerosa al que se refiere el artículo 5.1 de esta última ley».

El concreto supuesto planteado

En el supuesto de hecho que se analiza por Tributos, el progenitor consultante manifiesta que, tras el divorcio, su anterior cónyuge modificó el título de familia numerosa para excluirlo. Aún así, plantea la posibilidad de aplicar la deducción, puesto que está cotizando a la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena y abona una pensión mensual de alimentos a sus hijos, que son tres y menores de 21 años.

Sin embargo, tales circunstancias no bastarían para que pudiese beneficiarse de la deducción. En palabras de la Dirección General de Tributos: 

«Por ello, habida cuenta de que según lo expresado en su escrito podría concurrir la dependencia económica de los hijos respecto del consultante, pero considerando que estos conviven con su madre, según el citado artículo 2 de la ley 40/2003, el consultante y sus tres hijos solo podrían tener la condición de familia numerosa si existiese acuerdo con su ex cónyuge sobre que el consultante solicite el reconocimiento de la referida condición de familia numerosa proponiendo a tal efecto que se tenga en cuenta a sus 3 hijos que no conviven con él. En caso de falta de dicho acuerdo, dado que opera el criterio de convivencia, será la madre junto con sus 3 hijos la que tenga la consideración de familia numerosa de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 40/2003. Sin embargo, del escrito de consulta parece desprenderse que no existe tal acuerdo, dado que la madre de los hijos ha solicitado la modificación del título de familia numerosa, de forma que se reconozca tal condición a esta junto con sus 3 hijos.

En consecuencia, conforme a lo anterior, dado que según los datos de su escrito el consultante no tendría la condición de familia numerosa conforme al citado artículo 2 de la Ley 40/2003 no podrá aplicar la deducción por familia numerosa del artículo 81 bis de la LIRPF, en su declaración de IRPF-2021».