La Fiscalía General del Estado emite la Circular 1/2023 sobre criterios de actuación del MF en los delitos contra la libertad sexual

El Fiscal General emite la Circular 1/2023, de 29 de marzo, sobre criterios de actuación del MF tras la reforma de los delitos contra la libertad sexual operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, con la finalidad de unificar los criterios de actuación del Ministerio Fiscal tras la reforma de los delitos contra la libertad sexual llevada a cabo por la LO 10/2022, de 6 de septiembre.

Los criterios fundamentales que establece la circular son:

• Como regla general no procederá la revisión de condenas firmes cuando la pena que se haya impuesto en la sentencia también sea susceptible de imponerse con la nueva regulación. En este sentido se sigue la línea que ya había marcado el Decreto del Fiscal General, de 21 de noviembre de 2022.

Además, se establece que para valorar la ley más beneficiosa para el agresor debe atenderse a la totalidad de la norma aplicable, considerando también las nuevas circunstancias agravatorias que puedan ser de aplicación. También se realizará una comparación global cuando se trate de concurso de delitos, extremando la cautela a la hora de realizar la correcta equivalencia entre el tipo penal derogado y el vigente.

• Si procede la reducción de la pena privativa de libertad, deberá valorarse la imposición de penas accesorias, como pueden ser la libertad vigilada o la privación de la patria potestad, la inhabilitación especial para los ejercicios de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, así como para acceder a empleo o cargo público, o para cualquier profesión que conlleve contacto regular y directo con menores de edad.

• Esta circular también se centra en el enfoque de género derivado del Convenio de Estambul, directamente aplicable en España, destacando que la perspectiva de género como principio normativo vinculante constituye un principio rector del ordenamiento jurídico que deberá informar la interpretación y aplicación del derecho y la valoración de la prueba.

• Como consecuencia del nuevo artículo 194 bis del CP, cuya literalidad recoge que: «Las penas previstas en los delitos de este título se impondrán sin perjuicio de la que pudiera corresponder por los actos de violencia física o psíquica que se realizasen», las penas que correspondan por el delito contra la libertad sexual se castigarán por separado de los actos de violencia física o psíquica concretos que se cometieran en su ejecución. 

La circular insta a extremar la cautela a la hora de investigar la existencia de las mentadas lesiones psíquicas.

• También se analiza en esta circular la concurrencia del consentimiento, imponiendo un deber de diligencia que exige explorar de modo responsable el consentimiento de la otra parte antes de ejecutar sobre ella actos con significación sexual destacando que:

«En consecuencia, para valorar la concurrencia del consentimiento del sujeto pasivo de la acción la cláusula del inciso segundo del art. 178.1 CP demanda verificar que el responsable del delito no ha explorado la voluntad de aquel previamente y de un modo diligente. Por consiguiente, deben considerarse no consentidos aquellos actos de carácter sexual realizados por quien, a pesar de no obtener previamente indicios objetivamente razonables del consentimiento de la otra persona, actúa de todos modos, pretendiendo comprobar a través de la reacción suscitada de contrario (de la conformidad u oposición que despierta) si existe o no el consentimiento».

A modo de ejemplo, la Fiscalía considera que constituyen actos con significación sexual no consentidos los siguientes:

- Aquellos en los que se hace creer a la víctima que se utilizará el preservativo durante la penetración y este nunca llega a usarse, o aquellos en los que valiéndose de alguna treta, el responsable del delito se deshace sigilosamente del mismo durante el coito.

- Los actos sexuales ejecutados por el médico sobre la paciente que solo consiente en ser explorada con fines sanitarios.

- Aquellos en los que el sujeto activo se aprovecha de que la víctima tiene los ojos vendados para intercambiarse con otra persona de forma subrepticia y sin que aquella lo advierta.

- Los actos en los que se suplanta la identidad de la pareja.