El Tribunal Supremo considera que la seguridad social debe conceder la presentación por maternidad a las madres de alquiler a pesar de la actual regulación que considera nulo el contrato de gestación por sustitución.

El Tribunal Supremo ha analizado recientemente dos supuestos con idéntica conclusión: "el interés superior del menor cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que les afecte", disponiendo que "los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos".

- Sentencia TS, Sala de lo Social, nº 897/2016, de 19/10/2016, Rec. 1650/2015: Analizando un supuesto de cónyuge en matrimonio de dos varones que acuden a maternidad subrogada en el extranjero, sin aportación de material genético de ninguno de ellos, se examina el alcance de la protección en la maternidad en la Directiva 92/85/CE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y si bien en la misma sólo se protege la maternidad «natural», ello no prejuzga lo que al efecto pudiera disponerse en las legislaciones internas de los Estados miembros respecto de una posible protección de la gestación por «sustitución», por revestir aquella cualidad de norma mínima.

- Sentencia TS, Sala de lo Social, nº 953/2016, de 16/11/2016, Rec. 3146/2014: Maternidad por subrogación. Trabajadora que solicita prestaciones por maternidad, tras haber tenido un hijo en virtud de un contrato de gestación por sustitución, hijo que consta inscrito en el Registro del Consulado de España en Los Ángeles, figurando la actora como madre y su pareja varón como padre. El INSS deniega la inscripción. La sentencia de instancia ha desestimado la demanda y la Sala de lo Social del TSJ de Madrid ha desestimado el recurso fundamentándolo en las dos sentencias del Tribunal de Justicia de la Union Europea, nº C-167/12, de 18/03/2014 y Tribunal de Justicia de la Union Europea, nº C-363/12, de 18/03/2014. Se estima el recurso y se concede la prestación de maternidad solicitada. Se fundamenta la sentencia en la interpretación integradora de las normas aplicadas contempladas a la luz de la sentencia del TEDH de 26 de junio de 2014 , en la aplicación que efectúa del artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, que invoca el interés superior del menor cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que les afecte, de los artículos 14 y 39.2 de la Constitución Española, disponiendo este último que os poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos. Voto Particular.

En estos casos la prestación reclamada alcanza como situaciones protegidas no solamente a la «maternidad» propiamente dicha, sino también a las situaciones asimiladas de «la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple ... durante los periodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el art. 48.4» del Estatuto de los Trabajadores. Para el TS:

“En la decisión de contraste, la Gran Sala del Tribunal de Justicia se limita a declarar que el art. 8 dela Directiva 92/85/CEE «debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros no están obligados ...a conferir un permiso de maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, incluso cuando puede amamantar a ese niño tras su nacimiento o lo amamante efectivamente»; y que el art. 14 de la Directiva 2006/54/CE [05/Julio/2006], «debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empleador deniegue un permiso de maternidad a una madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución no constituye una discriminación basada en el sexo».

Pero desde el momento en que el Derecho de la UE constituye una garantía de mínimos susceptible de ser mejorados por las legislaciones internas de los Estados miembros, la circunstancia de que el derecho pretendido no encuentre - innegablemente- apoyo en las referidas Directivas [tal como declara tajantemente según acabamos de ver- la decisión invocada como contraste], ello no impide que el derecho que se reclama pudiera estar reconocido -pese a todo- por la legislación española”

Para el Alto Tribunal: “aunque la maternidad por sustitución no tiene en el Derecho de la Unión la misma protección que la maternidad natural, esta circunstancia no sería óbice para que el Derecho español pudiera -en su caso- atribuirle la misma consideración a los efectos legales; máxime cuando -y esta es otra diferencia entre los supuestos a contrastar- el Derecho comunitario únicamente contempla como objeto de protección la gestación propiamente dicha, en tanto que nuestra legislación de Seguridad Social atribuye los mismos efectos a la adopción y al acogimiento, lo que -al menos a efectos dialécticos- pudiera dar una cierta cobertura argumental a la pretendida aplicación analógica de la prestación en los supuestos de maternidad subrogada; cuestión esta que no vamos a analizar en el presente procedimiento, precisamente por impedirlo la falta de contradicción.”