Las trabajadoras embarazadas tienen prioridad en el mantenimiento de su empleo en los ERE.

Según las conclusiones de la abogada general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), Eleanor Sharpston (Asunto C?103/16), sobre el caso en el que una empleada embarazada de Bankia que se vio afectada en un ERE extintivo, el despido de la trabajadora embarazada en el marco de un despido colectivo «sólo puede producirse en casos excepcionales no inherentes al embarazo, y siempre que en la práctica no haya realmente posibilidad de recolocarla en otro puesto de trabajo adecuado».

Para la abogada la Directiva 98/59/CE protege la maternidad «durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad» -aunque aún no hayan informado de su estado al empresario-, salvo en los «casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales y, en su caso, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo».

Por otro lado, recuerda en sus conclusiones, la normativa europea sobre despidos colectivos define estos últimos como «los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores».

El caso

En noviembre  2013, Bankia realizó un ERE extintivo por el que se vió afectada una mujer embarazada en el momento en que se produjo su despido, reclamando la nulidad de la extinción judicialmente ante un juzgado de Barcelona éste se pronunció a favor de la entidad bancaria.

Contra la resolución judicial citada la trabajadora presentó un recurso de suplicación para cuya resolución el órgano jurisdiccional competente remitió, las siguiente cuestiones prejudiciales al TSJUE:

1. «¿Debe interpretarse el art.10.1 de la Directiva 92/85 en el sentido de que el supuesto de ?casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales?, en tanto que excepción a la prohibición del despido de trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia, es un supuesto no equiparable a ?uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores? a que se refiere el art.1.1 a) de la Directiva 98/59/CE de 20 de julio de 1998, sino un supuesto más restringido?»
2. «¿En caso de despido colectivo, para apreciar la existencia de casos excepcionales, que justifican el despido de trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia conforme al art.1 0.1 de la Directiva 92/85, ha de exigirse que la trabajadora afectada no pueda ser recolocada en otro puesto de trabajo, o es suficiente con que se acrediten causas económicas, técnicas y productivas que afectan a su puesto de trabajo?»
3. «¿Es conforme al art.1 0.1 de la Directiva 92/85/CEE de 19 de octubre de 1992, que prohíbe el despido de las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia, una legislación, como la española, que traspone dicha prohibición estableciendo una garantía en virtud de la cual a falta de prueba de las causas que justifican su despido se declara la nulidad del mismo (tutela reparativa) sin establecer una prohibición de despido (tutela preventiva)?»
4. «¿Es conforme al art.1 0.1 de la Directiva 92/85/CEE de 19 de octubre de 1992 una legislación, como la española, que no contempla una prioridad de permanencia en la empresa en caso de despido colectivo, para las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia?»
5. «¿A los efectos del apartado 2 del art.10 de la Directiva 92/85, es conforme una normativa nacional que considera suficiente una carta de despido como la de autos, que no hace referencia alguna a la concurrencia de un supuesto excepcional, además de los que motivan el despido colectivo, para afectar a la trabajadora en situación de embarazo por la decisión de extinción colectiva?»

Conclusiones

Siguiendo lo anterior, la abogada del TUE propone al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña del siguiente modo:

1. «Las condiciones en las que el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, admite el despido de una trabajadora embarazada no se corresponden exactamente con la expresión ?uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores? que figura en el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos. Una situación particular que dé lugar a un despido colectivo puede calificarse, cuando las circunstancias así lo justifiquen, como ?caso excepcional? en el sentido de la primera disposición. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar la existencia de tales circunstancias.»
2. « El artículo 10, apartado 1, de la Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que, cuando sea factible recolocar a una trabajadora embarazada en otro puesto de trabajo en el contexto de un despido colectivo, la excepción a la prohibición de despido que figura en dicha disposición no será aplicable. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar si éste es el caso.»
3. «El artículo 10 de la Directiva 92/85 exige a los Estados miembros que ofrezcan a las trabajadoras embarazadas tanto protección contra el propio despido (para cumplir las obligaciones que les impone el artículo 10, apartado 1) como protección contra las consecuencias de un despido prohibido por el artículo 10, apartado 1, que se ha producido a pesar de todo (para cumplir sus obligaciones previstas en el artículo 10, apartado 3).»
4. «El artículo 10, apartado 1, de la Directiva 92/85 no exige a los Estados miembros que adopten expresamente disposiciones que concedan prioridad de permanencia en la empresa a las trabajadoras embarazadas en caso de despido colectivo. Los Estados miembros tienen libertad para adoptar tales disposiciones estableciendo una protección adicional o bien en aras de la seguridad jurídica, si así lo desean.»
5. «Para que un preaviso se ajuste a los requisitos previstos en el artículo 10, apartado 2, de la Directiva 92/85, éste deberá formalizarse por escrito y establecer los motivos debidamente justificados en relación con casos excepcionales no inherentes al embarazo que admiten el despido. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar si así ocurre en el presente asunto.»

Aunque las conclusiones de la abogada no son vinculantes, las sentencias del tribunal con sede en Luxemburgo tienden a seguir su criterio.

* CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL SRA. ELEANOR SHARPSTON presentadas el 14 de septiembre de 2017 «Política social ? Directiva 92/85/CEE ? Seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia ? Artículo 10, apartados 1 y 3 ? Prohibición de despido ? Casos excepcionales no inherentes al estado de la trabajadora embarazada ?Artículo 10, apartado 2 ? Preaviso de despido ?Directiva 98/59/CE ? Aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos ? Artículo 1, apartado 1, letra a) ? Despido por motivos no inherentes a la persona de los trabajadores»