El TS consulta al TJUE si la acción de responsabilidad por el folleto de oferta pública de acciones ampara a los inversores cualificados

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Mediante Auto de 10 de diciembre de 2019, Rec. 916/2017, la Sala Primera del TS plantea una cuestión prejudicial para saber si la acción de responsabilidad por el folleto de oferta pública de acciones ampara a los inversores cualificados.

  • Materias: Civil
  • Fecha: 13/01/2020

dinero banco

El Tribunal Supremo considera pertinente el planteamiento de una decisión prejudicial, para que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se pronuncie sobre la responsabilidad en relación con el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en relación al inversor institucional.

El caso

En el año 2011, Bankia S.A. realizó una oferta pública de suscripción de acciones (OPS) para su salida a Bolsa, dividiendo su oferta en dos tramos: un tramo para inversores minoristas y empleados y administradores (60% de las acciones ofertadas) y un segundo tramo para inversores cualificados (el 40% restante), o «tramo institucional».

En el primer tramo, la cantidad máxima a invertir era de 10.000 € (sub-tramo de empleados y administradores) y de 250.000 € (sub-tramo de minoristas).

En el segundo tramo, con una inversión mínima de 60.000 €, el folleto establecía dos franjas:

a) el 50% de las acciones debían destinarse a los inversores profesionales definidos en los párrafos a) al d) del art. 78 bis. 3º de la Ley del Mercado de Valores de 1988 (en adelante, LMV), esto es, las entidades sometidas a autorización o regulación pública, como entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, compañías de seguros, instituciones de inversión colectiva, fondos de pensiones etc.; organismos públicos; y grandes empresarios;

b) el 50% restante podría destinarse a los clientes profesionales del apartado e) de la misma norma («los demás clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas»).

La cronología de la oferta para el tramo institucional partía, al igual que en el tramo minorista, del registro del folleto por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) desarrollándose desde el 29 de junio de 2011, hasta el 18 de julio de 2011, el llamado «periodo de prospección de la demanda», en el que los potenciales inversores cualificados podían formular propuestas de suscripción.

La entidad colocadora (Bankia Bolsa) desarrollaría en ese periodo «actividades de difusión y promoción de la Oferta con el fin de obtener de los potenciales destinatarios una indicación sobre el número de acciones y el precio al que estarían dispuestos a suscribir las acciones».

En el día final de ese periodo, se fijaba el precio para este tramo y se seleccionaban las propuestas de suscripción que, una vez confirmadas, devenían irrevocables y daban lugar a la adjudicación de las correspondientes acciones a los inversores (19 de julio de 2011) y a la admisión a negociación oficial al día siguiente

En el marco de la oferta, Bankia contactó con la Unión Mutua Asistencial de Seguros (UMAS), entidad dedicada a la actividad aseguradora en régimen mutualista, para ofrecerle la suscripción de acciones de la entidad. Lo que supuso una orden de compra por parte de UMAS de 160.000 acciones de Bankia, a razón de 3,75 € cada acción,con un desembolso total de 600.000 €.

Como es conocido, a consecuencia de una reformulación de las cuentas anuales de la entidad emisora, Bankia, las acciones perdieron casi todo su valor en el mercado secundario y se suspendió su cotización. En procedimientos anteriores, seguidos a instancia de inversores minoristas, el Tribunal Supremo ha concluido en diversas sentencias que el folleto de la emisión contenía graves inexactitudes en cuanto a la verdadera situación financiera de la entidad emisora.

UMAS interpuso una demanda contra Bankia, en la que solicitó, con carácter principal, la nulidad por error en el consentimiento en la compra de las acciones. Y con carácter subsidiario, que se declarase la responsabilidad de Bankia por falta de veracidad en el folleto de la emisión.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda en su pretensión principal, declaró la nulidad de la adquisición de acciones por error vicio del consentimiento y ordenó la restitución de las prestaciones.

Bankia interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, que fue estimado en parte por la Audiencia Provincial, que desestimó la acción de nulidad y estimó la de responsabilidad por folleto, como bien resume el Auto del TS, la decisión se basó en las siguientes y resumidas consideraciones:

a) UMAS es un inversor cualificado, pero no consta que tuviera intervención especial en la OPS, salvo la genérica derivada de su condición de inversor del tramo institucional;

b) al concurrir a la oferta pública inversores minoristas y cualificados, la información que Bankia ofreció en el folleto le vinculaba también frente a estos últimos;

c) la reformulación de cuentas se debió a la constatación de que las cuentas iniciales y las informaciones del folleto no se acomodaban a los principios de imagen fiel y prudencia valorativa;

d) la inexactitud del folleto genera la responsabilidad prevista en el art. 28.3 LMV, por lo que debe estimarse la acción subsidiaria;

e) la indemnización se calcula por la diferencia entre el valor de la adquisición -600.000 €-, y el valor que tuvieran las acciones en el momento de la interposición de la demanda -22 mayo de 2015-, con obligación de la demandante de devolver las acciones y los eventuales dividendos (más sus intereses legales desde la fecha en que fueran percibidos);

f) fija los intereses legales de la cantidad a cargo de Bankia desde la fecha de la interposición de la demanda.

Bankia ha interpuesto un recurso de casación ante el Tribunal Supremo. En la deliberación previa a su resolución, el Tribunal decidió el planteamiento de la petición de decisión prejudicial analizada.

Justificación de la petición de decisión prejudicial

Dado que ni la Directiva 2003/71/CE, ni la legislación española regulan expresamente si en aquellos casos en que se realiza una oferta pública de suscripción de valores mixta, es decir, que se dirige tanto a inversores minoristas como a inversores cualificados, estos últimos también pueden ejercitar la acción judicial de responsabilidad por folleto, teniendo en cuenta que cuando la emisión está dirigida solo a este tipo de inversores no hay que publicar un folleto.

Para el TS, la Directiva no da una respuesta clara al problema planteado, puesto que si, por un lado, excluye la emisión del folleto en las ofertas dirigidas exclusivamente a inversores cualificados (art. 3.2), por otro, en el considerando 27, establece que se debe proteger a los inversores mediante la garantía de la publicación de una información fiable, sin distinguir según los distintos tipos de inversores.

Tampoco hay una solución clara en la Directiva al problema de si, aun cuando se considere que los inversores cualificados pueden ejercer la acción de responsabilidad por folleto, sea posible tomar en consideración otras fuentes de información a las que tuvieron acceso, derivadas de sus relaciones jurídicas y económicas previas con el emisor de la OPS, como serían, a título de ejemplo, formar parte del accionariado de la empresa emisora, o participar en sus órganos de administración, a efectos de poder excluir la responsabilidad de la sociedad emisora.

Ante lo anterior, y dado que contra la resolución del Tribunal de Casación no cabe recurso ordinario alguno y que existen dudas de interpretación que exceden del ámbito estatal y afectan a normas de Derecho de la Unión, es pertinente, a juicio de la Sala, el planteamiento de la petición de decisión prejudicial, para que el TJUE se pronuncie sobre si la responsabilidad por folleto solo ampara a los inversores minoristas y no a los cualificados, incluso en el caso de que la oferta se hubiera dirigido a ambos y se hubiera publicado un folleto. Y, en su caso, sobre si, en relación con los inversores cualificados, es posible valorar su grado de conocimiento de la situación económica del emisor de la OPS al margen del folleto, en función de sus relaciones jurídicas o mercantiles con dicho emisor (formar parte de su accionariado, de sus órganos de administración, etc.).

Petición de decisión prejudicial

Las preguntas formuladas por el Supremo se centran en la interpretación de los arts. 3.2 y 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE:

«1.- Cuando una oferta pública de suscripción de acciones se dirige tanto a inversores minoristas como a inversores cualificados, y se emite un folleto en atención a los minoristas, ¿la acción de responsabilidad por el folleto ampara a ambos tipos de inversores o solamente a los minoristas?.

2.- En el caso de que la respuesta a la anterior pregunta sea que ampara también a los inversores cualificados, ¿es posible valorar su grado de conocimiento de la situación económica del emisor de la OPS al margen del folleto, en función de sus relaciones jurídicas o mercantiles con dicho emisor (formar parte de su accionariado, de sus órganos de administración, etc.)?»

ATS, Sala de lo Civil, Sección Pleno, de 10 de diciembre de 2019, Rec. 916/2017

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Órganos de administración
Acción de nulidad
Vicios del consentimiento
Ofertas públicas de venta o suscripción de valores
Cuestiones prejudiciales

RDLeg. 4/2015 de 23 de Oct (TR. Ley del mercado de valores) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Economia Y Competitividad

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