El TS dicta la primera sentencia aplicando el RD sobre lucha del contrabando y transporte de drogas por planeadoras

El Poder Judicial informa de la aplicación, por primera vez, por el alto tribunal del Real Decreto-ley 16/2018, de 26 de octubre, por el que se adoptan determinadas medidas de lucha contra el tráfico ilícito de personas y mercancías en relación con las embarcaciones utilizadas.

El TS confirma la sentencia del TSJ de Andalucía que condenó a dos personas como autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud y cometido en condiciones de extrema gravedad por la cantidad de sustancia objeto del hecho y por el uso de embarcación, y un delito de contrabando, infracciones ambas perpetradas en concurso medial a las penas, conjuntamente para ambos delitos, de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, una multa de quince millones cien mil euros y otra multa de quince millones de euros, así como comiso y destrucción de la droga intervenida, de la embarcación semirrígida y sus motores, de los teléfonos móviles ocupados a los citados y de la placa de matrícula.

La Audiencia Provincial de Cádiz les había absuelto del contrabando y condenado solo por el tráfico de drogas, pero el TSJ estimó el recurso del fiscal y condenó además por contrabando por tener la embarcación, que era una planeadora como embarcación semirrígida que medía 11,58 metros de eslora y 3,20 de manga, carecía de matrícula o número de casco, era de tipo Crompton y llevaba tres motores fuera borda marca Yamaha, modelo FL350 AETX de 350 CV de potencia cada uno de ellos. La embarcación está valorada en 150.000 euros aproximadamente.

La droga intervenida, que tras ser analizada se confirmó que era hachís, arrojó un peso neto de 3.874.969 gramos, de los cuales 1.597.028 gramos de polvo prensado tenían el 30,9 % de T1-1C y 2.277.941 gramos de polvo prensado tenía el 21,3% de THC. Dicha droga tiene un valor de 6.141.875 euros e iba a ser destinada finalmente a la venta a consumidores.

El TS declara que a raíz de la aprobación del RD 16/2018 que se aprobó para sancionar estas conductas de uso de embarcaciones de estas características para combatir el tráfico de drogas la mera tenencia de las mismas en las condiciones que marca el RD 16/2018 es ya delito de contrabando, por lo que la tenencia de la embarcación con las condiciones del RDL 16/2018 es género prohibido y es contrabando la tenencia de género prohibido.

Si además se utiliza la misma para el narcotráfico se penará en concurso medial de contrabando y narcotráfico. La AP de Cádiz les había absuelto del contrabando pero no puede entenderse que el uso de la embarcación no es delito y debería quedar absorbido en el narcotráfico que es lo que alegaron los recurrentes ante el TS, porque ello conllevaría la impunidad del contrabando y dejaría sin contenido alguno el RD 16/2018 que se aprobó, precisamente, para la lucha contra el contrabando.

Las conclusiones a las que llega el TS son las siguientes:

«1.- La embarcación intervenida está incluida como género prohibido a los efectos de lo dispuesto en el apartado 12 del artículo 1 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, en relación con el RDL 16/2018.

2.- Es irrelevante que quienes se encuentran en la embarcación navegando con droga  con las características que se citan tengan que serlo   con labores de patroneo, orientación, comunicaciones, asistencia técnica u otras, ya que en este caso utilizan la embarcación para hacerla navegar, bien personalmente o bien por persona intermedia, llevando a cabo o impulsando su periplo a las costas peninsulares.

3.- El hecho relativo al empleo de la embarcación intervenida es constitutivo del delito de contrabando tipificado en el art. 2.2 b) en relación con el art. 1 .12 de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de diciembre y son autores los recurrentes como usuarios para el fin del tráfico de drogas por conducto de la embarcación. Señala la exposición de motivos del RDL 16/2018 que: “El objetivo de mejorar la eficacia en la prevención y lucha contra el contrabando practicado por medio de este tipo de embarcaciones justifica la calificación de las mismas como género prohibido a efectos de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando, tomando en consideración sus características técnicas, su titularidad y la finalidad de su uso, permitiendo incautarlas incluso en tierra y sin carga ilícita e incoar los correspondientes expedientes sancionadores o formular las denuncias que resulten pertinentes.”

4.- La tenencia de la embarcación de las características del RDL 16/2018 determinan la reubicación en compartimentos estancos y separables entre sí del delito de contrabando respecto del delito contra la salud pública. No cabe la absorción del contrabando en el tráfico de drogas.

5.- Tendrán la consideración de género prohibido, a los efectos de lo dispuesto en el apartado 12 del artículo 1 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 de este artículo, las siguientes embarcaciones:

“a) Las embarcaciones neumáticas y semirrígidas susceptibles de ser utilizadas para la navegación marítima que cumplan alguna de las siguientes características:

Todas aquellas cuyo casco, incluida en su caso la estructura neumática, sea menor o igual a 8 metros de eslora total, que dispongan de una potencia máxima, independientemente del número de motores, igual o superior a 150 kilovatios. ii. Todas aquellas cuyo casco, incluida en su caso la estructura neumática, sea mayor de 8 metros de eslora total. (Art. 1 RDL 16/2018).

6.- La exposición de motivos del RDL 16/2018 hace mención no solo a los patronos, sino también a los tripulantes. No hay exclusión de responsabilidad penal a los que no sean patronos o titulares de la embarcación. Alcanzará a los usuarios y que trasporten la droga. La inscripción o matrícula no determina la responsabilidad penal y su inexistencia su exclusión, sino el uso de la embarcación de las características típicas para el trasporte de la droga.

7.- Concurre el dolo exigido tanto para el delito de contrabando para cometer el delito de tráfico de drogas. Se reduplica el dolo.

8.- No cabe, pues, el pretendido concurso de normas o absorción del contrabando en el tráfico de drogas, porque este último no conlleva asumir o reunir la totalidad del injusto del hecho probado y el desvalor de la acción desplegada en el modus operandi con el empleo de los mecanismos utilizados para el trasporte de la droga y la existencia de la embarcación fijada como tal en el RDL 16/2018 en relación a la Ley 12/1995 en actividades de contrabando y por sus características. De ser así se desnaturalizaría el contenido del RDL 16/2018 en los casos de existencia de un delito de tráfico de drogas, cuando concurran las circunstancias previstas en el RDL 16/2018.

Si así fuera quedarían impunes las conductas en las que por las características de la embarcación para el transporte e introducción de la droga permitiera calificar los hechos como contrabando. No se trataría de hablar de absorción, sino más bien de impunidad si se aplicara el pretendido art. 8.3 CP.  Se trata de conductas separables. Se trata esta cuestión de igual modo y con argumentos complementarios en el FD nº 6 ante el planteamiento del otro recurrente.

9.- “1.- Contrabando de drogas con embarcaciones preparadas.

El incremento del contrabando de determinados géneros, en especial drogas y tabaco, es consecuencia parcialmente del uso cada día más habitual por parte de las organizaciones criminales de las denominadas embarcaciones de alta velocidad neumáticas y semirrígidas.

2.- Uso de embarcaciones de especiales características para cometer el delito de narcotráfico.

El uso de embarcaciones neumáticas y semirrígidas de alta velocidad para la rápida introducción de géneros de contrabando (fundamentalmente hachís, cocaína y cigarrillos) mediante el trasbordo o el alijo en la playa es una de las principales amenazas a la que se enfrentan diariamente el Servicio de Vigilancia Aduanera de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Recientemente, además, estas embarcaciones de alta velocidad están siendo utilizadas también para el transporte ilegal de inmigrantes.

3.- No puede abonarse y fijarse una situación de impunidad cuando el narcotráfico se lleva a cabo en las condiciones de contrabando fijadas en el RDL 16/2018 y Ley 12/1995.

Resulta especialmente complejo proceder administrativa o penalmente contra los patrones y tripulantes, y las embarcaciones continúan siendo utilizadas por las organizaciones criminales una y otra vez para sus actividades ilícitas. Ello produce una sensación de impunidad en la ciudadanía y de cierta impotencia y desánimo entre los miembros de las fuerzas y cuerpos que tienen encomendada la represión del contrabando y el narcotráfico, generando la percepción de que existen ciertas áreas del litoral español –especialmente el más próximo a Gibraltar– en las que el control efectivo del Estado se ve muy mermado cuando no totalmente imposibilitado. Esta sensación es muy evidente en lo que se refiere a la represión de las actividades de contrabando y narcotráfico en las que se emplean embarcaciones semirrígidas de alta velocidad, que se realizan frecuentemente a plena luz del día y en presencia de ciudadanos que disfrutan de los espacios públicos, y que, bien por la rapidez con que se llevan a cabo los alijos, sin tiempo para que las fuerzas policiales puedan actuar, bien porque la actuación de éstas se ve imposibilitada por la presencia de grupos numerosos de colaboradores con los contrabandistas en actitud agresiva, no pueden ser impedidas por los agentes de la autoridad. La situación descrita, que ocurre con más frecuencia en los últimos meses, aumenta los riesgos para la seguridad y salud pública de la población».