Según el Tribunal Supremo una enfermera de urgencias tiene derecho a cobrar la prestación por riesgo durante la lactancia natural.

En una sentencia en la que se pone de manifiesto la relevancia del trabajo a turnos y/o nocturno en la protección de la lactancia natural, la Sala IV del Tribunal Supremo ha reconocido el derecho de una enfermera de urgencias a cobrar la prestación por riesgo durante la lactancia natural, que le denegó inicialmente la Seguridad Social, al haberse acreditado que en su puesto de trabajo existen riesgos que pueden tener incidencia en la lactancia.

El tribunal estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la trabajadora contra la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha que, en consonancia con la del juzgado de lo Social de Toledo en primera intancia, habían denegado la prestación por no ser considerar el trabajo realizado como una actividad de riesgo.

La Sala de lo Social, atendiendo a que la situación que protege esta prestación es la que se produce cuando existen riesgos para la lactancia natural que obligan a la empresa a suspender el contrato mientras el menor no alcance nueve meses si no ha podido adaptar las condiciones o el tiempo de trabajo ni cambiar a la trabajadora de puesto de trabajo, entiende que en este caso no consta declaración en este sentido de la empresa, aunque sí se acredita que no ofreció modificación de condiciones ni recolocación alguna, habiéndose cubierto el periodo indicado mediante el disfrute de permisos y de excedencia por cuidado de hijo. Esto evidencia, según el TS, «el apartamiento de la prestación de servicios por el periodo coincidente con el de lactancia materna protegida; sin que, por otra parte, la Entidad Gestora justificara la denegación en otra causa distinta que la inexistencia de riesgos».

• STJUE de 19 de Octubre de 2017 (C-531/15) 

Revisando la doctrina existente, y ajustándola a la STJUE de 19 de Octubre de 2017, el TS considera que el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) tiene el deber de determinar, directamente o por medio de los servicios de prevención, la evaluación del riesgo de las trabajadoras en periodo de lactancia, lo que requiere un examen específico de la situación de la trabajadora que tenga en cuenta su situación individual para determinar si su salud o la de su hijo están expuestas a un riesgo.

Por ello, según se afirma en el comunicado del Poder Judicial sobre el fallo: «cuando no se realiza esta evaluación se priva a la afectada y a su hijo de la protección que debería otorgársele». Por tanto, no se puede tratar del mismo modo a una trabajadora en periodo de lactancia que a cualquier trabajado, concluye la Sala que, «además, añade que la falta de evaluación supone para el TJUE un trato menos favorable a una mujer, vinculado a la lactancia, y constituye una discriminación por razón de sexo».

• la delimitación de la contingencia en el caso de la lactancia natural no es fácil

Reconociendo que «la delimitación de la contingencia en el caso de la lactancia natural no es fácil porque lo que se busca es la constatación de que la lactancia se ve dificultado o impedida por el mero desempeño de la actividad laboral», el TS afirma que: «no bastará con que exista un peligro de transmisión de enfermedades de la madre al hijo, puesto que tan perjudicial puede ser dicho contagio como la imposibilidad real de que el menor realice las imprescindibles tomas alimentarias»

Igualmente, en clara referencia al  trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación regular del menor: «No cabe, pues, limitar la perspectiva de la presencia de riesgos a la exposición a contaminantes transmisibles por vía de la leche materna, porque con ello se estaría pervirtiendo el objetivo de la norma que pretende salvaguardar el mantenimiento de la lactancia natural en aquellos casos en que la madre haya optado por esa vía de alimentación del hijo»

Fuente: Comunicación Poder Judicial