AN: La ampliación del permiso de paternidad no anula o deroga implícitamente la mejora del convenio

Con efectos de 01/04/2019, el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, produjo la ampliación del permiso de paternidad, fijándose un incremento paulatino hasta las 16 semanas en 2021 (art. 48 ET). El mismo texto, con efectos en este caso de 08/03/2019, eliminó el permiso de dos días por nacimiento de hijo establecido en el ex art. 37.3 b) ET.

En la aplicación práctica, cuando este permiso se encuentre recogido por convenio colectivo asesorías y expertos venían entendiéndolo aplicable, junto con la necesidad de ampliarlo a 4 días cuando la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto. No obstante, pronunciamientos como el de la STSJ País Vasco Nº 1428/2019, de 16 de julio de 2019, Rec. 16/2019, ECLI: ES:TSJPV:2019:2356, declaraban nula su aplicación al entenderlo absorbido por la mejora legislativa realizada.

Para el TSJPV "No puede aceptarse la vigencia en el convenio de la mejora de un derecho legal que ya no existe; ni resulta legítimo, en relación a idéntica materia y derecho, que los trabajadores pretendan acogerse a dos fuentes distintas (el convenio y la ley)", entendiendo que los propios términos literales con que se encuentran redactados el art. 30 del convenio colectivo y el actual art. 48.4 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores avalan la incompatibilidad apuntada. Matizando "... el art. 30 del convenio dispone que los 3 días naturales de permiso se contarían desde la fecha en que se produzca el parto. Y el art. 48.4 párrafo 2º del Estatuto señala que de las 16 semanas de suspensión del contrato, serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto. Es decir, tanto el permiso aquí reclamado como buena parte de la suspensión contractual por nacimiento debe ser efectivo a partir de la fecha del alumbramiento, por lo que la pretensión de la parte actora implicaría un solapamiento o coincidencia cronológica entre los 3 días de permiso y los tres primeros días de las semanas de suspensión del contrato, que viene a confirmar la inviabilidad de la reclamación, puesto que, además, el art. 30 del convenio no admite el uso del permiso en momento posterior (que sería al finalizar la suspensión) ni la regulación legal de esta última admite la demora de su inicio por razón de previsiones pactadas colectivamente" .

A pesar de que contra el fallo dictado podía interponerse recurso de casación, las sentencia sembró la duda entre las personas trabajadoras y los distintos departamentos laborales de las empresas que venían concediendo este permiso entendiendo que normas convenciones pueden complementar o mejorar derechos básicos reglados en el Estatuto de los Trabajadores, es decir, que el derecho subsistía.

Ante los conflictos laborales surgidos la AN ha dictado dos fallos declarando el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a disfrutar del permiso retribuido de acuerdo con lo establecido en el convenio colectivo.

SAN Nº 140/2019, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 221/2019 de 29 de noviembre de 2019, Ecli: ES:AN:2019:4478. Analizando el permiso por nacimiento y adopción de hijos previsto en el convenio colectivo de empresa. La AN estima las demandas acumuladas y declara el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a disfrutar del permiso retribuido de acuerdo con lo establecido en el convenio colectivo. La Sala señala que la nueva regulación del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, no suprime la licencia reconocida en convenio por nacimiento y adopción de hijos. La empresa alega que la modificación de los arts. 37.3 b) y 48 ET, a raíz del citado RDL, compensa y absorbe la regulación contenida en el convenio de empresa, pero la Sala de lo Social entiende que la novedad legislativa es compatible con los permisos que por paternidad venían disfrutándose y, por otro lado, estamos ante derechos de distinta naturaleza, ya que uno es a disfrutar de un permiso retribuido a cargo del empresario y otro, bien distinto, que no es de nuevo cuño, que es la suspensión del contrato de trabajo, sin obligación retributiva para el empresario y, en cambio, con cobertura prestacional por el sistema público de seguridad social; por ello, ambos derechos se han de disfrutar plenamente, sin que pueda ser suprimido el contemplado en el convenio.

SAN Nº 22/2020, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 275/2019 de 21 de Febrero de 2020, Ecli: ES:AN:2020:3. La AN estima la demanda interpuesta por CCOO frente a AENA Y ENAIRE y declara que el permiso retribuido del artículo 81.1 d) del I Convenio Colectivo del Grupo de empresas AENA, relativo al permiso por nacimiento de hijo, resulta compatible con la suspensión del contrato de trabajo por cuidado de menor de 12 meses del art. 84.1 del mismo texto convencional. Para la Sala de lo Social, la derogación del permiso por nacimiento previsto en el art. 37.2 b) del E.T no implica la derogación de preceptos similares previstos en Convenios colectivos. No puede defenderse una interpretación del precepto convencional que implique que en la práctica carezca de eficacia, debiendo prevalecer cualquier interpretación que garantice un mayor derecho de conciliación.

Un caso frecuente

En gran número de convenios colectivos, cuando el texto convencional entró en vigor, el art. 37.3 b) del Estatuto de los Trabajadores, reconocía el derecho a ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, durante 2 días por el nacimiento de hijo, mejorándose así el premiso por paternidad.

Según el fallo del TSJPV, la situación debería modificarse con la promulgación del Real Decreto-ley 6/2019 de 1 de marzo, ya que la introducción de novedades como la desaparición el permiso de 2 días por nacimiento de hijo (Ex art. 37.3-b) ET) y la introducción en el art. 48.4 párrafo 2º (suspensión del contrato con reserva de puesto de trabajo) suponen que "el nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto", y, por tanto, la desaparición el derecho al permiso y la aplicación de un nuevo derecho a la suspensión del contrato con derecho a la reserva del puesto, de duración mucho más amplia que el permiso vigente hasta entonces. Por otro lado, la AN ha venido entendiendo que la derogación del permiso por nacimiento previsto en el art. 37.2 b) del E.T no implica la derogación de preceptos similares previstos en Convenios colectivos.

Contra ambos fallos puede interponerse recurso de casación, por lo que hasta la existencia de doctrina consolidada no podemos hablar de una eliminación completa de la mejora establecida por convenio.

Permiso y prestación laboral por paternidad