Análisis del concepto de propia actividad del empresario principal en las contratas

PLANTEAMENTO

Análisis del concepto de propia actividad del empresario principal en las contratas.

Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social.

El art. 42 del ET, condiciona la aplicación del sistema de responsabilidades a que las obras o servicios objeto de la contrata correspondan a la «propia actividad» del empresario principal. La jurisprudencia ha establecido que la —propia actividad— puede admitir una interpretación extensiva o restrictiva que se analiza.

Para realizar el análisis anterior, acudiremos a las resoluciones desarrollada por los tribunales.

RESPUESTA

Contratas entre empresarios. Propia actividad del empresario principal

En consonancia con el art. 42.1 del ET, nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva lo que permite lícitamente la descentralización productiva, con independencia de las cautelas legales e interpretativas que son necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (STS, rec. 3724/1993, de 27 de octubre de 1994), STS, rec. 3724/1993 de 27 de octubre de 1994, ECLI:ES:TS:1994:6906, STS n.º 29/2022 de 12 de enero de 2022, ECLI:ES:TS:2022:231; dicho de otro modo, la descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar la vulneración de los derechos de los trabajadores (STS, rec. 1310/2007 de 4 marzo de 2008, ECLI:ES:TS:2008:1180). (STS, rec. 3724/1993, de 27 de octubre de 1994, ECLI:ES:TS:1994:6906).

La Exposición de Motivos de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción, reconoce que la contratación y subcontratación es una expresión de la libertad de empresa reconocida en el art. 38 de la Constitución Española, siempre que no contraríe el ordenamiento jurídico. Señalándose igualmente que la subcontratación puede determinar una mayor eficiencia empresarial dado que, en muchos casos, puede permitir una mayor eficiencia empresarial, ya que permite un mayor grado de especialización, de cualificación de los trabajadores y, por tanto, influir positivamente en la inversión en nueva tecnología.

Para el ordenamiento laboral el fenómeno de la contrata es relevante siempre que se realice una contrata o subcontrata entre empresarios desde la perspectiva laboral (utilización de trabajadores por cuenta y bajo dependencia ajenas), con independencia de la existencia de contrato civil, mercantil, convenio de colaboración, concesión administrativa, etc.; basta con que nazca una relación jurídica obligatoria entre ambos empresarios en virtud de la que el contratista o subcontratista quede obligado frente al principal a realizar la obra o el servicio. Lo mismo ocurre en los casos de creación de una Unión Temporal de Empresas, el objeto de la contrata o subcontrata ha de ser la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad del empresario principal o comitente (STSJ Castilla-La Mancha n.º 1/2004, de 5 de enero de 2004 ECLI:ES:TSJCLM:2004:15). (Art. 2 del ET).

Contratas entre empresarios laborales

La expresión «empresarios» que utiliza el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, ha de entenderse como sinónima de «empleador» - sujeto que emplea trabajadores por cuenta ajena-, tanto en quien encarga la obra como en quien asume el encargo de su realización; no basta, pues, la condición de mero titular de una organización económica que manifieste la existencia de una empresa, si no tiene también trabajadores contratados.

Es precisamente esta condición de empresarios laborales, tanto en el principal como en el contratista el criterio que se utiliza en temas como los siguientes:

1. La exclusión del cabeza de familia de los supuestos de responsabilidad por actos del contratista, cuando la actividad contratada se refiera a la construcción o reparación respecto de la vivienda del cabeza de familia (art. 42.2 del ET).
2. La exclusión del art. 42.2 del ET del supuesto que el contratista sea un trabajador autónomo, sin perjuicio de que para el empresario principal surjan obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales (art. 42.2 del ET), como se señala en otro lugar de esta obra.
3. La diferenciación entre contrata y cesión ilegal de trabajadores. La contrata exige en el contratista la aportación de su propia estructura organizativa y de sus elementos personales y materiales para el desarrollo del encargo que asume la (STS, rec. 3090/1996 de 18 de marzo de1997, ECLI:ES:TS:1997:1964), por lo tanto, no estamos ante una verdadera contrata cuando:
   El «contratista» es una empresa ficticia, sin estructura ni entidad propia ni verdadera organización empresarial, y su objeto no es otro que el proporcionar mano de obra a otros empresarios.
   Aún siendo el contratista una empresa real, sin embargo, esta organización no se aporta como tal para la realización de la contrata, limitándose su actividad al suministro de mano de obra a la otra empresa STS, rec. 3863/2000 de 17 de enero de 2002 3863/2000, ECLI:ES:TS:2002:9355 y STS, rec. 2142/2000 de 14 de septiembre de 2001, ECLI:ES:TS:2001:6784.
4. La noción de contratas y subcontratas del art. 42.2 del ET no cabe referirlas en exclusiva a contratos de obra o servicios de naturaleza privada, ya que pueden referirse también a la esfera pública, siendo titular del servicio una administración y cuya prestación se hace en régimen de gestión indirecta, encomendándose, mediante concesión administrativa, a un tercero tal gestión, imponiéndole las aportación de su propia estructura organizativa y de sus elementos personales y materiales para realizar el encargo (STS, rec. 1089/1996 de 15 de julio de 1996, ECLI:ES:TS:1996:4367).

Contratas referidas a la propia actividad del empresario principal

El art. 42.2 del ET condiciona la aplicación del sistema de responsabilidades a que las obras o servicios objeto de la contrata correspondan a la «propia actividad» del empresario principal.

La jurisprudencia ha establecido que la —propia actividad— puede admitir una interpretación extensiva o restrictiva.

Interpretación extensiva

Casi todo lo que sea objeto de contrata estaría normalmente relacionado con la actividad a que se dedique la empresa principal. Es decir, el supuesto de hecho para la aplicación del art. 42.2 del ET consiste en que el objeto de la contrata o subcontrata a que alude el precepto ha de referirse a la realización de obras y servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa comitente. Para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa. Mas que la inherencia al fin de la empresa, es la indispensabilidad para conseguirlo lo que debe definir el concepto de propia actividad. También la doctrina señalada que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial. En general la doctrina es partidaria de una aplicación «in extenso» del concepto de contratas correspondientes a la propia actividad de la empresa.

Solo quedarían fuera las obras o servicios contratados que estén desconectados de su finalidad productiva y de las actividades normales de la misma.

Con este criterio amplio se llega a la conclusión de que todo casi todo de lo que sea objeto de contrata estará normalmente relacionado con el desarrollo de la actividad a que se dedique la empresa. No obstante, una interpretación absoluta y radicalmente amplia del concepto de propia actividad nos llevaría a no comprender la exigencia del supuesto de hecho contenido en art. 42 del ET mencionado. Si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial.

Interpretación restrictiva

La interpretación restrictiva de la propia actividad la presentó en un primer momento la STS, rec. 150/1994, de 18 de enero de 1995, ECLI:ES:TS:1995:127 entendiendo que el legislador del art. 42.2 del ET al introducir la noción de «propia actividad» está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier actividad empresarial; para llegar a señalar que «propia actividad» es la inherente o absolutamente indispensable para la actividad de la empresa principal. Criterio que, referido a la empresa privada se concreta en las labores que son propias o inherentes a la producción de bienes o servicios específicos que la empresa principal se propone colocar en el mercado, excluyendo las tareas complementarias o no nucleares; y referido a una actividad pública se corresponde con las prestaciones que se hallan integradas necesariamente en la función que tiene encomendada, y sin cuya actuación no se entendería cumplida esa función (STS, rec. 33/2007 de  23 de enero de 2008, ES:TS:2008:1813). En definitiva, para que exista lícita descentralización productiva no hay necesidad de que la actividad contratada sea una parte complementaria o contingente; también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa (STS, rec. 1310/2007, de 4 de marzo de 2008, ECLI:ES:TS:2008:1180). 

De este modo, es necesario un riguroso examen de la jurisprudencia sobre lo que ha de incluirse o no en el art. 42.2 del ET:

Se han considerado como pertenecientes a la propia actividad:

• No pueden considerarse criterios para excluir la propia actividad el hecho de que la empresa contratista tenga otros clientes, ni que esté regida por convenio colectivo distinto del de la empresa principal. STSJ Cataluña n.º 7678/2004 de 4 de noviembre de 2004, ECLI:ECLI:ES:TSJCAT:2004:12311.
• Contratas concertadas por un Ayuntamiento para atender la gestión indirecta de los servicios de atención domiciliaria. STS rec.1089, de 15 de julio de 1996, ECLI:ES:TS:1996:4367.
• Contratas concertadas para la prestación de servicios sociales en un centro de discapacitados dependiente de una administración autonómica. STSJ C. Valenciana, n.º 735/2004, de 9 de marzo de 2004, ECLI:ES:TSJCV:2004:1124.
• La externalización de los servicios de telecomunicaciones de las empresas públicas de emergencias sanitarias de diversas Comunidades Autónomas. STSJ Andalucía n.º 956/2004, de 9 de septiembre de 2004, ECLI:ES:TSJAND:2004:4211.
• Para las Administraciones Públicas la contrata es de la propia actividad cuando tiene por objeto la gestión de servicios públicos que son competencia de aquéllas, si se exterioriza la cobertura de tales servicios mediante gestión indirecta. STSJ Cantabria, rec. 365/2004, de 8 de septiembre de 2004, ECLI:ES:TSJCANT:2004:1475.
• Contrata de servicios informáticos efectuada por el Ministerio de Medio Ambiente. STSJ Madrid, rec. 4191/2003, de 23 de febrero de 2004,ECLI:ES:TSJM:2004:2215.
• Contratas para el servicio de comedor de un colegio mayor. STS rec. 517/1998, de 24 de noviembre de 1998, ECLI:ES:TS:1998:6980.
• La contrata de Telefónica para el tendido de líneas. STS, rec. 3904/2001 de 22 noviembre de 2002, ECLI:ES:TS:2002:7792.
• El transporte sanitario de urgencia que el Instituto Navarro de la Salud tenía concertado con una empresa privada. STS, rec. 33/2007, de 23 de enero de 2008, ECLI:ES:TS:2008:1813.
• Contratas de laborales de vigilancia cuando, además de tareas de vigilancia, incluye otras que sí corresponden a la propia actividad del comitente, entran dentro del artículo 42 del ET. STS, rec. 4512/1998, de 14 de julio de 1999, ECLI:ES:TS:1999:5101.

Por el contrario se han excluido de la noción de propia actividad:

• La contrata de Telefónica para la construcción y canalización para su posterior utilización en la prestación de servicios de telecomunicaciones. STSJ Cataluña, rec. 419/2002, de 11 de febrero de 2004, ECLI:ES:TSJCAT:2004:1815.
• La promoción inmobiliaria no tiene esencia por sí misma, ya que para ejercitar su fin empresarial debe materializarse en una contrata de obras o servicios que son así parte fundamental de su esencia. STSJ Madrid, rec. 3648/2004 de 30 de noviembre de 2004, ECLI:ES:TSJM:2004:14842.
• Contratas de vigilancia de las instalaciones de una Administración autonómica. STS, rec. 150/1994, de 18 de enero de 1995, ECLI:ES:TS:1995:127.
• Contratas de laborales de vigilancia y control sobre instalaciones, terrenos y locales de la empresa principal. STSJ Andalucía, rec. 3061/2003, de 24 de marzo de 2004, ECLI:ES:TSJAND:2004:2392.
• Explotación de la cafetería de un Ministerio en virtud de contrata administrativa. STSJ Castilla-La Mancha, rec. 1298/2002, de 17 de marzo de 2004, ECLI:ES:TSJCLM:2004:797.
• La contrata dirigida a reforzar las vigas de un pabellón de un centro de trabajo de la empresa comitente. STSJ País Vasco, rec. 1292/2004 de 18 de octubre de 2004, ECLI:ES:TSJPV:2004:2147.

NOTA ACLARATORIA: En todo caso, queda legalmente excluida de las responsabilidades del art. 42.2 del ET contratación de una obra o servicio que pueda hacer el propietario de la obra o industria que no esté motivada por razón de una actividad empresarial.

Contrata o una concesión administrativa de un servicio público

Una contrata o una concesión administrativa de un servicio público de aguas no es, en principio, una unidad productiva autónoma a los efectos del artículo 44 del ET, salvo entrega al concesionario o contratista de la infraestructura o de la organización de trabajo básica para la explotación. STS, rec. 2209/2012, de 15 de julio de 2013, ECLI:ES:TS:2013:4344, STS, rec. 2693/2011 de 17 de septiembre de 2012, ES:TS:2012:6206; STS, rec. 3299/2011, de 18 de septiembre de 2012, ES:TS:2012:6857; STS rec. 238/2012, de 5 de febrero de 2013, ECLI:ES:TS:2013:846, STS. rec.4379/2011, de 12 de febrero de 2013, ECLI:ES:TS:2013:989,